Informações do processo 2022/0031316-8

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 09:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado, em favor
de D B S, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no
julgamento da Apelação n. 0014104-65.2015.8.26.0068, assim ementado:

"APELAÇÃO CRIMINAL Estupro de vulnerável -
Materialidade e autoria incontestes - Ciência da idade da
vítima - Réu que residiu com a vítima por três anos na
mesma casa - Concreta vulnerabilidade da vítima -
Irrelevância - Enunciado n. 593 da Súmula do STJ
Condenação mantida - Pena-base reduzida ao mínimo
legal Impossibilidade de atenuação da pena aquém do
mínimo legal pela confissão - Enunciado n. 231 da Súmula
do STJ - Recurso parcialmente provido." (fl. 25)

Consta dos autos que o paciente foi condenado a 9 anos de reclusão em regime
inicial fechado, como incurso nas penas do art. 217-A do Código Penal. Posteriormente
a dosimetria do paciente foi refeita pelo Tribunal de origem, sendo afastada a
circunstância judicial negativa e, destarte, reduzida a pena para 8 anos de reclusão, em
regime inicial também fechado.

A defesa busca a fixação do regime semiaberto, ao argumento de que a pena é
igual a 8 anos e todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao paciente.

Requer, assim, em liminar e no mérito, a fixação de regime mais brando para o
início de cumprimento da pena.

É o relatório.

Decido.

Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal

Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações
expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual
constrangimento ilegal.

Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a fixação do regime
inicial semiaberto para cumprimento da pena.

Por oportuno, confira-se o seguinte excerto do voto condutor da apelação:

"Quanto à dosimetria da pena, entendo inexistentes
circunstâncias judiciais negativas, razão pela qual fixo a
pena-base em 8 anos de reclusão.

A confissão, ainda que acolhida, não teria o condão
de atenuar a pena aquém do mínimo legal, conforme
enunciado n. 231 da Súmula do STJ. Assim, pela
modificação da pena-base, há perda superveniente do
interesse recursal quanto ao pedido subsidiário.

O regime inicial permanece fechado em razão do
quantum da pena e hediondez do delito.

Ante o exposto, por meu voto, conheço do recurso e
a ele dou parcial provimento para reduzir a pena
de DOUGLAS BORGES SOUZA para 8 anos de reclusão."
(fl. 29)

Como visto, o julgado atacado deve ser reformado, pois o regime fechado não
pode ser estabelecido unicamente por ser de natureza hedionda o crime pelo qual o
réu foi condenado.

Com efeito, acerca da questão o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia
27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado em obediência
ao que dispõe o arts. 33, §§ 2º e 3º e 59 do Código Penal.

Por outro lado, firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a
apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada
nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre
efetivamente um plus na gravidade do delito. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado
n. 440 da Súmula desta Corte, e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do col.
Supremo Tribunal Federal, verbis:

Súmula 440/STJ "Fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito."

Súmula 718/STF: "A opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada."

Súmula 719/STF: "A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir
exige motivação idônea."

No caso dos autos, dos fragmentos acima transcrito, constata-se que o julgado
hostilizado deixou de consignar em que medida a ação delitiva do paciente teria
transbordado para um comportamento mais grave, ensejando, assim, a necessidade de
fixação de regime mais gravoso que o previsto no art. 33, § 2º, "b", do CP.

Destarte, seguindo o entendimento firmado por este Tribunal, a mera referência
genérica, pelas instâncias ordinárias, à gravidade abstrata do delito, não constitui
motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais
gravoso, porquanto refere-se à situação já prevista no próprio tipo.

Desse modo, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a
primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva de 6 anos de reclusão,
cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar o cumprimento da sanção
corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. PENA
NÃO SUPERIOR A 8 ANOS. REGIME MAIS GRAVOSO
FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA E
HEDIONDEZ DO DELITO. AFASTAMENTO. SÚMULAS N.
718 E N. 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ? STF
E N. 440 DO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ?
STJ. CONCEDIDO O REGIME INICIAL SEMIABERTO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Sobre o regime prisional, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o
HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90,
com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07,
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos,
deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33,
§§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal - CP.

2. Por outro lado, firmou-se neste Tribunal a
orientação de que é necessária a apresentação de
motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso,
fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou
em outra situação que demonstre efetivamente um plus
na gravidade do delito. Nesse sentido, foi elaborado o

enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os enunciados
ns. 718 e 719 da Súmula do col. Supremo Tribunal Federal.

3. No caso dos autos, o exame dos autos revelam
que as instâncias ordinárias deixaram de consignar em que
medida a ação delitiva do paciente teria transbordado para
um comportamento mais grave, ensejando, assim, a
necessidade de fixação de regime mais gravoso que o
previsto no art. 33, § 2º, "b", do CP.

4. Dessarte, seguindo o entendimento firmado por
este Tribunal, a mera referência genérica, pelas instâncias
ordinárias, à gravidade abstrata do delito, não constitui
motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição
de regime prisional mais gravoso, porquanto refere-se à
situação já prevista no próprio tipo.

5. Desse modo, reconhecidas as circunstâncias
judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi
imposta reprimenda definitiva de 8 anos de reclusão,
cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar
o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§
2º e 3º, do Código Penal.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 629.991/SP, de minha relatoria,
QUINTA TURMA, DJe 08/03/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º E § 3º; E 59, AMBOS DO
CP. PRIMARIEDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE NO MÍNIMO
LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO
GENÉRICA. SUPORTE NA HEDIONDEZ DO DELITO E
NA GRAVIDADE ABSTRATA. SÚMULAS 718 E 719/STF.
SÚMULA 440/STJ. PENA DEFINITIVA EM 8 ANOS DE
RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE.
APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, B, DO CP.

1. A questão veiculada no recurso especial diz
respeito à verificação da ofensa ao art. 33, § 2º e § 3º, do
Código Penal, notadamente porque desconsiderada a
individualização da pena, ao ser fixado regime mais
gravoso a condenado primário e sem circunstâncias
judiciais negativadas.

2. O Tribunal de origem entendeu pela
determinação do regime fechado, utilizando-se, tão
somente, de fundamentos genéricos - natureza do crime
perpetrado, que integra o rol dos crimes hediondos, e o
'quantum' da pena -, sem apresentar elementos do caso
em concreto que viabilizassem o início da reprimenda
carcerária no regime fechado, em contrariedade às
Súmulas 718 e 719/STF e Súmula 440/STJ.

3. A grave ameaça ou violência, o emprego de arma
de fogo e o concurso de agentes são elementos inerentes
ao tipo penal e à causa de aumento, não servindo para
impor modo de resgate mais gravoso do que aquele
previsto no artigo 33, § 2°, do CP, haja vista tais
circunstâncias já terem sido sopesadas pelo
legislador quando da definição das penas em abstrato

(AgRg no REsp n. 1.563.247/SP, Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, DJe 11/3/2016).

4. Fixada a pena-base no mínimo legal (8 anos - art.
217-A do CP), e não ostentando o agravado antecedentes
criminais, é descabida a fixação de regime mais gravoso
sem a existência de fundamentação idônea.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao
julgar o HC n. 111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de
votos, declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.
8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n.
11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de
imposição do regime inicial fechado para os
condenados pela prática de crimes hediondos e
equiparados. [...] O regime inicialmente fechado, mais
severo do que aquele que a reprimenda comporta, foi
aplicado sem fundamentação idônea, com fulcro, tão
somente, na hediondez do delito, o que vai de encontro
com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal,
bem como afronta os enunciados das Súmulas n. 718 e
719/STF e 440/STJ. [...] Na hipótese, fixada a pena-base
no mínimo legal, porquanto ausentes circunstâncias
judiciais desfavoráveis, atestada a primariedade do réu
e estabelecido quantum de pena de 8 anos, nos termos
do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, o regime inicial
para desconto da sanção deve ser o semiaberto (AgRg
no REsp n. 1.831.978/SP, Ministro Antônio Saldanha
Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/12/2019).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1879278/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe
18/12/2020).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO.
REGIME PRISIONAL FECHADO. HEDIONDEZ DO
DELITO. JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. REGIME
SEMIABERTO ADEQUADO. PENA DE 4 ANOS DE
RECLUSÃO.           CIRCUNSTÂNCIASJUDICIAIS

FAVORÁVEIS. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.
MODUS OPERANDI. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE
ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a
pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento
de regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719
do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"
e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

2. O Supremo Tribunal Federal declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da
Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n.

11.464/2007, afirmando que "se a Constituição Federal
menciona que a lei regulará a individualização da pena, é
natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a
fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar
com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-
se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que
se trate de crime hediondo ou equiparado" (HC
111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de
17/12/2013). Nesse diapasão, deve-se utilizar, para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma
do art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.

3. Apesar de a pena-base ter sido imposta no piso
legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o
indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na
gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus
operandi, já que o agravante, que já vinha rondando a casa
da vítima, idosa de 77 anos e portadora de Alzheimer,
aproveitando-se do fato desta residir sozinha, entrou em
sua casa e tentou manter com ela relações sexuais, sendo
impedido pela chegada de seu filho, o que exige resposta
estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta,
em atendimento ao princípio da individualização da pena.

4. Malgrado não se possa falar em carência de
fundamento válido para o estabelecimento de regime
prisional mais severo, considerando que a pena-base
do agravante restou fixada no mínimo legal e
consolidada em 4 anos de reclusão, compete
reconhecer que não se mostra razoável a imposição do
regime prisional fechado para o desconto da
reprimenda, notadamente diante da primariedade do
réu, sendo adequado, na hipótese, o regime
semiaberto.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 572.240/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 23/06/2020).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, in limine, concedo a
ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 08 de fevereiro de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator