Informações do processo 2022/0030804-7

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 08:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, contra acórdão assim
ementado (fl. 156):

APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS Materialidade e autoria comprovadas - Absolvição ou
desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 Impossibilidade- Afastamento
da causa de diminuição prevista no artigo 33,§4º, da lei n° 11.343/06 e Imposição de regime
mais gravoso- Cabimento Inaplicabilidade da restrição das medidas alternativas - Recurso
provido do Ministério Público e improvido o do réu.

O paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses, e 166 dias-multa, em
regime aberto, por tráfico privilegiado. A Corte estadual reformou a decisão para
condená-lo a 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa, em regime fechado.

Daí o presente writ , em que a impetrante alega que o afastamento da
privilegiadora e o recrudescimento do regime foram efetuados sem fundamentação
idônea.

Pede a cassação da decisão impugnada, "a fim de que seja aplicada a causa de
diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e, por consequência, fixar
regime prisional aberto, e, se o caso, com aplicação do artigo 44 do Código Penal." (fl. 10)

Não havendo divergência da matéria no Colegiado, admissível seu exame in
limine pelo Relator, nos termos do art. 34, XVIII e XX do RISTJ.

No que interessa, o acórdão assim pontuou (fls. 160-161):

No mais, a pena base foi fixada no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos)dias-multa, piso mínimo.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, na terceira fase do cálculo da pena, deve
ser afastado o redutor do art. 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

O réu, apesar de primário, possui maus antecedentes, com uma condenação
definitiva pela prática de roubo cometido anteriormente aos fatos tratados

nestes autos , consoante consulta junto ao SAJ - Sistema de Automação da Justiça (Proc. nº
1500151-06.2018).

Nota-se, portanto, que o apelante não é um novato na senda do crime, mas ao contrário, ele
faz do crime um meio de vida, ou seja, se dedicando a ele e, desta forma, não pode ser
beneficiado com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Assim, deve ser condenado nas penas de 05(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa.

Observados o quantum da pena e as circunstâncias do caso, não há possibilidade de
substituição da sanção corporal por penas alternativas, visto que elas se mostram, na
hipótese, insuficientes para dar uma resposta adequada ao delito praticado pelo réu.

Por derradeiro, o crime de tráfico ilícito de drogas exige a aplicação de regime
prisional mais severo, pois, além de ser equiparado a hediondo pelo art. 5°,
inciso XLIII, da Constituição Federal, é imprescindível uma resposta penal
rigorosa do Poder Judiciário em razão da grave lesão que causa à saúde
pública, bem como, pela intranquilidade e insegurança que traz para a
sociedade atual.

Como se vê, a Corte estadual entendeu haver dedicação ao tráfico de drogas pela
existência de condenação definitiva, anterior aos fatos dos autos, o que se alinha à
jurisprudência desta Corte. Similarmente:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP.
NÃO VERIFICADO. CONDENAÇÃO ANTERIOR. ULTRAPASSADO O PERÍODO
DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO. MINORANTE NEGADA. REGIME
SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS. PREJUDICADO.
REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A condenação não está fundamentada apenas na prova colhida na fase inquisitorial, mas
amparou-se também na prova testemunhal - não só dos policiais - produzida durante a
instrução do processo, submetidas ao contraditório e a ampla defesa.

2. Entende este Superior Tribunal de Justiça que as provas inicialmente produzidas na esfera
inquisitorial e, depois, reexaminadas na instrução criminal, com observância do contraditório
e da ampla defesa, não ensejam a ofensa ao art. 155 do Código de Processo
Penal. Precedentes.

3. O Colegiado local afastou a aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado, em razão dos
maus antecedentes do acusado, diante de condenação definitiva anterior, inclusive já extinta
a pena, além da quantidade de drogas apreendidas - 18,1 gramas de maconha, concluindo
haver dedicação à atividades criminosas.

4. Esta Corte Superior firmou entendimento de que o período depurador de cinco anos,
previsto no art. 64, I, do Código Penal, afasta a reincidência, mas não retira os maus
antecedentes. Precedentes. Não sendo caso de relativização desse entendimento já que o
delito anterior está extinto há 6 anos, um ano após a consideração deste como agravante da
reincidência, podendo, portanto, ser considerado como maus antecedentes.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1.006.059/SP, Relator Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 02/04/2018).

Cumpre observar, por oportuno, que, conforme a jurisprudência desta Corte
Superior, "Não configura bis in idem a utilização dos maus antecedentes para exasperar
a pena-base e, ao mesmo tempo, para afastar a aplicação da causa de diminuição do
tráfico privilegiado" (AgInt no AREsp 1350765/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018).

Quanto ao regime inicial, o TJSP o recrudesceu pela hediondez do delito de
tráfico e pela necessidade de "uma resposta penal rigorosa do Poder Judiciário em razão
da grave lesão que causa à saúde pública, bem como, pela intranquilidade e insegurança
que traz para a sociedade atual".

Contudo, desde o julgamento do HC 111.840/ES (Rel. Min. DIAS TOFFOLI) foi
declarada inconstitucional, incidenter tantum , pelo Plenário do STF a previsão legal (art.
2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, na redação da Lei n. 11.464/2007) que determinava a
obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes
hediondos ou equiparados, devendo as regras do art. 33 do CP ser utilizadas também na
fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO
PRIVILEGIADO. NEGATIVA DE RECONHECIMENTO FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E
DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE.
PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NOVA DOSIMETRIA DA PENA
MANTIDA. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS, CONTUDO, PENA-BASE ACIMA
DO MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A CONVERSÃO.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao
julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do
art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007,
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados. Além disso, a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016,
ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior
Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma
privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.

4. No caso, não obstante a primariedade do paciente e a fixação da pena em patamar
inferior a 4 anos de reclusão, as circunstâncias judiciais não foram consideradas totalmente
favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Assim, nos termos do
art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial semiaberto se mostra mais adequado.

5. Por fim, quanto à possibilidade de substituição da pena, da mesma forma, o Supremo
Tribunal Federal, em 1/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente

a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte
relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
aos condenados por tráfico de entorpecentes.

6. Todavia, entendo que as circunstâncias do caso concreto não recomendam a substituição,
porquanto, embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 (quatro) anos, preenchendo-
se, portanto, o requisito objetivo, observo que as circunstâncias do caso, notadamente, a
quantidade dos entorpecentes apreendidos, não recomendam a substituição.

7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 678.922/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).

Ademais, razão assiste à defesa quanto à fundamentação genérica
da instância anterior, pois o dano social é elemento inerente a qualquer tipo penal, sendo
insuficiente para o agravamento do regime de cumprimento de pena.

Nesse contexto, o estabelecimento de modo prisional mais gravoso ao réu
primário, sem fundamento concreto, contraria o disposto nas Súmulas 440/STJ, 718 e
719/STF, in verbis :

Súmula 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito.

Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Dessa forma, tendo em vista o quantum final da pena ser superior a 4 anos e
inferior a 8 anos de reclusão, devida a concessão para fixar o modo prisional semiaberto,
em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do CP.

Ante o exposto, concedo liminarmente o habeas corpus , apenas para fixar o
regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena, mantidos os demais termos do
acórdão impugnado.

Comunique-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 08 de fevereiro de 2022.

OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Relator