Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

GIL RICARDO LIMA MACEDO alega sofrer coação ilegal em
decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado São Paulo ,
nos autos da Apelação Criminal n. 1500062-38.2020.8.26.0592.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos, 8
meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Neste writ, a defesa pede o redimensionamento da pena-base , sob
alegação de desproporcionalidade na fração do aumento, e a aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial, "a
fim de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
na fração mínima de 1/6" (fl. 68).

O Tribunal de origem, ao manter a pena-base do crime de tráfico acima
do mínimo legal, considerou o que segue (fls. 58-59, grifei):

Foi a pena de partida modestamente balizada em 1/8 (um oitavo)
acima do mínimo legal, tendo em vista a natureza e a grande
quantidade de entorpecente apreendido.

Vale lembrar que foram confiscados 330 (trezentos e trinta)
tijolos e 329 (trezentos e vinte e nove) fardos de maconha, com
peso bruto de 7.140Kg (sete mil, cento e quarenta
quilogramas), cerca de 4.309Kg líquidos (quatro mil, trezentos
e nove quilogramas) , quantidade suficiente para atingir a um
enorme número de consumidores, quiçá crianças e adolescentes.
Não há que se falar em bis in idem, pois, como se verá, não foi
considerada a natureza e a quantidade de droga apreendida na
terceira fase da dosimetria.

Com isso, mercê da extraordinária quantidade de droga
apreendida (mais de sete toneladas peso bruto e mais de
quatro toneladas peso líquido), deve a pena de partida ser
estipulada no dobro , como bem ponderado e requerido pelo
ilustre Promotor de Justiça oficiante em primeiro grau, totalizando
10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.000 (um mil) dias-
multa.

Assim, constata maior reprovabilidade da conduta em razão da
quantidade da droga apreendida (7.140 kg de maconha, mais de sete toneladas
) , não evidencio nenhuma ilegalidade manifesta na exasperação da pena-base em 5
anos acima do mínimo legal.

Vale dizer, uma vez que foram apontados argumentos concretos e
específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há
como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito
pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da
proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59
do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não
estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a
fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das
provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da
legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção
de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" ( HC n. 122.184/PE , Rel.
Ministra Rosa Weber , 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que, no entanto, não

verifico caracterizada nos autos .

Portanto, não há nenhum ajuste a ser feito em relação à pena-base
aplicada ao paciente .

Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.

Vale dizer, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além
da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre
organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.

Sobre a matéria posta em discussão, cumpre destacar que a razão de ser
da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao
cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da
mencionada lei federal.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior
Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os
condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena
quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos
necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." ( AgRg no REsp
n. 1.389.632/RS , Rel. Ministro Moura Ribeiro , 5ª T., DJe 14/4/2014).

Na espécie, o Tribunal de origem manteve a não incidência da
minorante, sob os seguintes fundamentos (fl. 60, destaquei):

Ainda na mesma fase, não era mesmo o caso de reconhecimento
da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei
nº 11.343/06.

Não se deve perder de vista que somente seria possível o
transporte de tão expressiva quantidade de entorpecentes a
uma organização criminosa muitíssimo bem estruturada .

Além do mais, é importante ressaltar que o próprio acusado
admitiu, em Juízo, que decidiu transportar o entorpecente
com o objetivo de saldar uma dívida , mencionando, ainda, que
tinha conhecimento do total de drogas que estava
transportando , mas assumiu o risco porque imaginou que a
polícia estaria mais preocupada com a pandemia do Covid-19.

Por isso mesmo, não poderia o apelante ser rotulado de traficante
eventual ou ocasional, este, sim, o único alvo da benesse legal
criada, ainda que indevidamente, pelo legislador.

No entanto, entendo que o fato de o réu ter admitido em Juízo que
decidiu fazer o transporte da droga para saldar uma dívida, não autoriza, por
si só, a conclusão de que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade,
ao tráfico de drogas , notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era
tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da
prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à
traficância, tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da
contabilidade do tráfico de drogas.

Além disso, no que tange ao fundamento de que o transporte
de expressiva quantidade de entorpecentes, somente seria possível a uma
organização criminosa estruturada , faço o registro de que, em sessão realizada
no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte
Superior de Justiça decidiu que:

[...]

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta
última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a
fração de diminuição de pena, configura bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de
repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de
Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do
tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor
seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto
que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade
criminosa ou à integração a organização criminosa.

[...]

Assim, uma vez que, conforme acima analisado, fora afastado o
fundamento relativo à confissão do paciente, restando somente a quantidade de
drogas apreendidas para levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades
delituosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal.

Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o
afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, deve a ordem ser concedida nesse ponto, a fim de aplicar, em
favor do paciente, o referido benefício .

No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a
Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento
de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os
parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da
minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Assim, tendo em vista que a elevada quantidade de drogas
apreendidas (mais de sete toneladas), considero, dentro do livre
convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no
patamar de 1/6 .

Apenas ad cautelam, friso que, especificamente no caso dos autos, a
conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o
revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via
estreita do habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a
revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas
que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem
como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os
fundamentos apontados pelas instâncias de origem para negar ao réu a incidência
da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006.

Em razão da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a
nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida
em 10 anos de reclusão e pagamento de 1.000 dias-multa (fl. 59).

Na segunda etapa, presente a atenuante da confissão, reduzo a pena em
1/6, conforme estabelecido pela instância de origem, ficando a pena estabelecida
em 8 anos e 4 meses de reclusão e 834 dias-multa.

Na terceira fase, aumento a pena em 1/6, em razão da majorante do art.
40, V, da Lei n. 11.343/2006 e reduzo-a em 1/6, em decorrência da minorante
prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e, por conseguinte, torno a reprimenda
do paciente definitiva em 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão e pagamento de 811
dias-multa, mantido o regime inicial fechado .

À vista do exposto, concedo em parte a ordem , a fim de reconhecer a
incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor
do acusado, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua
reprimenda para 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão e pagamento de 811 dias-multa,
mantido o regime inicial fechado.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias
ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 17 de fevereiro de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 18:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para
manifestação.

Em seguida, voltem conclusos.

Brasília (DF), 09 de fevereiro de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Relator