Informações do processo 2022/0029409-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em
benefício de DANIEL MONTEIRO DA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento dos Embargos Infringentes
e de Nulidade n. 1517387-51.2020.8.26.0228/50000.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos

previstos no art. 180, caput, do Código Penal (receptação) e no art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), às penas de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 536 (quinhentos e trinta e seis)
dias-multa (fls. 61/66).

Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso
defensivo e também ao recurso ministerial para retificar a dosimetria imposta ao
acusado, condenando-o às penas de 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 22 (vinte e dois)
dias de reclusão, além do pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa,
bem como fixando-se o regime inicial fechado (fls. 106/135).

Eis a ementa do julgado:

"APELAÇÃO Tráfico de drogas e Receptação Art.
33, caput da Lei 11.343/2006 e artigo 180, caput, do
Código Penal Autoria e materialidade comprovadas
Conformação quanto à condenação Recurso de ambas as
partes adstrito às penas.

1. RECURSO MINISTERIAL Elevação da pena-
base Possibilidade Natureza e variedade da droga
apreendida Inteligência do artigo 42 da Lei de Drogas
Afastamento da compensação entre as agravantes da
reincidência e a atenuante da confissão De rigor, diante da
presença de duas agravantes, bem como da

preponderância da reincidência Fixação do regime inicial
fechado Em se tratando do quantum de pena ora imposta,
bem como a reiteração criminosa, necessária a imposição
do regime mais gravoso APELO PROVIDO.

2. RECURSO DEFENSIVO Fixação da pena-base
quanto ao crime de receptação De rigor a redução para
1/5, diante da presença de três condenações anteriores,
sendo uma corretamente usada para efeitos de
reincidência e as demais como maus antecedentes Não há
que se falar em bis in idem posto foram utilizadas
condenações diversas. Afastamento da agravante relativa
ao estado de calamidade. Impossibilidade. Apelado que
cometeu delito durante a pandemia. Reconhecimento da
teoria da coculpabilidade e aplicação como atenuante
inominada. Impossibilidade. A condição socioeconômica
desfavorável do réu não pode ser usada para eximi-lo de
sua responsabilidade, ainda mais quando faz do crime o
seu meio de vida. APELO PARCIALMENTE PROVIDO." (fl.
107)

Irresignada, a Defesa interpôs embargos infringentes e de nulidade, que foram
rejeitados, por maioria de votos. O acórdão recebeu a seguinte ementa:

"Embargos Infringentes em apelação – Cálculo da
Pena – Concorrência da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea – Reincidência múltipla
e específica – Compensação – Inadmissibilidade Reza o
art. 67 do CP dever a pena, no concurso de agravantes e
atenuantes, aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais
as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência. É certo que a
Jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se inclinado
no sentido de ser, em determinadas situações, plenamente
admissível o reconhecimento da existência de equilíbrio
entre o peso desta reincidência e aquele da confissão
espontânea na dosimetria da reprimenda, principalmente
se esta última vier pautada pelo arrependimento e
espontaneidade do agente, e ainda tiver contribuído para a
elucidação dos fatos. Aludida compensação é, contudo,
evidentemente inadmissível em se cuidando de
reincidência múltipla ou específica, sob pena de v iolação
ao princípio da proporcionalidade, e desatendimento aos
objetivos de prevenção do delito, bem como de repreensão
e reeducação do condenado." (fl. 156)

No presente mandamus, a Defesa sustenta ilegalidade na exasperação da
pena-base na fração de 1/4 (um quarto) em razão da quantidade drogas e dos maus
antecedentes do paciente. Alega que a quantidade de droga apreendida não se
mostrou excessiva – cerca de sessenta gramas de drogas diversas. Assevera que
os argumentos utilizados para exasperação da reprimenda, portanto, são
extremamente genéricos e divorciados do caso concreto.

Sustenta, ainda, que é necessário o afastamento da agravante prevista no art.
61, II, J, do Código Penal – que se refere ao estado de calamidade pública, uma vez
que o réu não se valeu de qualquer fragilidade ensejada pela pandemia para delinquir
e não se verifica o nexo entre a pandemia e o crime.

Alega que o acordão manteve o aumento da pena, na segunda fase da
dosimetria, na proporção de ¼ (um quarto), em razão da reincidência específica e da
agravante da calamidade. Entretanto, a reincidência é una, independentemente se
gerada por uma ou mais condenações anteriores definitivas, devendo ser aplicada a
fração de aumento de 1/6 (um sexto).

Pugna pela concessão da ordem de Habeas Corpus a fim de que seja fixada a
pena-base no mínimo legal (ou em patamar de um sexto), afastada a agravante da
calamidade, e o agravamento seja no montante de 1/6 face a reincidência.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opinou pelo não conhecimento do writ e
pela concessão da ordem, de ofício, apenas para afastar a agravante relativa ao estado
de calamidade pública (fls. 176/184 ).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, razoável
verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da
ordem de ofício.

A respeito da pena-base aplicada ao ora paciente, o Tribunal de origem assim
se posicionou:

"Primeiramente, em relação à fixação da pena- base
para o delito de tráfico de drogas, pugna o Parquet para
que a basilar seja fixada acima do mínimo legal, em razão
da quantidade e variedade de droga apreendia.

Quanto à quantidade, tem-se que o acusado
tinha 23,6g (vinte e três gramas e seis decigramas) de
maconha, 15,7g (quinze gramas e sete decigramas) de
“skunk", 10,3g (dez gramas e três decigramas) de
cocaína em pó, 7,2g (sete gramas e dois decigramas)
de cocaína em forma de crack, e 2,4g (dois gramas e
quatro decigramas) de “ecstasy" totalizando 59,2g
(cinquenta e nove gramas e dois decigramas) de
drogas apreendidas.

Sendo assim, a relevante quantidade embora
não expressiva se coaduna com a natureza e variedade
das drogas apreendidas, sendo que o réu tinha
consigo cinco drogas variadas, e com alto poder
viciante, inclusive.

[...]

Portanto, à luz do artigo 42 da Lei de Drogas, é
perfeitamente possível aplicar maior aumento na
primeira fase de dosimetria penal.

Também é certo que o acusado ostenta maus
antecedentes ressaltando, nesse ponto, que inexiste razão
a d. defesa em buscar seu afastamento posto tais certidões
serem utilizadas para efeito de reincidência.

Nota-se, às fls. 47/53, que o réu possui três
condenações anteriores com trânsito em julgado aptas
a gerar reincidência e maus antecedentes: condenado à
pena de multa por infração ao artigo 309, com trânsito em
julgado em 22 de junho de 2017 para o réu e 26 de junho
de 2017 para o Ministério Público (autos nº 0002801-
61.2015.8.26.0001 da 1ª Vara Criminal do Foro Regional
de Santana); condenado a 05 (cinco) anos de reclusão por
tráfico de entorpecentes, com trânsito em julgado em 21 de
março de 2018 para o Ministério Público e 02 de maio de
2018 para a defesa (autos nº 0075144-68.2016.8.26.0050
da 8ª Vara Criminal do Foro Central); e condenado a 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão por tráfico
privilegiado, com trânsito em julgado em 26 de janeiro de
2016 para a defesa e 27 de agosto de 2016 para a
acusação (autos nº 0088292-83.2015.8.26.0050 da 9ª Vara
Criminal do Foro Central).

Portanto, corretamente o uso de uma delas para
efeito de reincidência e as demais como maus
antecedentes, o que não caracteriza bis in idem, eis
que foram usadas condenações diversas.

[...]

Sendo assim, considerando a presença dos maus
antecedentes, bem como os parâmetros do artigo 42 da Lei
de Drogas, de rigor a fixação para o delito de tráfico de
drogas em ¼ (um quarto)." (fls. 114/119)

Sobre a pena aplicada ao paciente, a dosimetria da pena deve ser feita
seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal –
CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e
apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo
penal básico.

Com efeito, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico
descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado
aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados
que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas
corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano
e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou
abuso de poder.

No caso dos autos, o entendimento adotado pelo Tribunal a quo não destoa da
jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual, no delito de tráfico de
drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com
fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da
droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve
preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da
Lei n.º 11.343/2006, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda
fixada, tendo em vista a apreensão de - 23,6g (vinte e três gramas e seis decigramas)
de maconha, 15,7g (quinze gramas e sete decigramas) de “skunk", 10,3g (dez gramas
e três decigramas) de cocaína em pó, 7,2g (sete gramas e dois decigramas) de cocaína
em forma de crack, e 2,4g (dois gramas e quatro decigramas) de “ecstasy" totalizando
59,2g (cinquenta e nove gramas e dois decigramas) de drogas -, além dos maus
antecedentes.

Ademais, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram
dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada
negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8
(um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário
do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação
idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.

Isso porque, considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos
absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação
aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, não há
impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha
valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação
idônea e bastante para tanto.

No caso dos autos, a pena-base aplicada pelo Tribunal de origem não afronta a
jurisprudência desta Corte, uma vez que os valores fracionários utilizados pela
instância ordinária, tanto para o crime de tráfico de drogas, quanto para o crime de
receptação, não ultrapassam as frações acima mencionadas.

Portanto, não é possível reduzir o quantum de aumento, como pretende a
impetrante. Isso porque a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou
matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador,
desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016). Confiram-se, ainda:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS

CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. PENA-BASE FUNDAMENTADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão
de relator, à exceção do indeferimento de liminar em
procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em
habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a
apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em
geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma
sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para
a análise da dosimetria da pena, quando não for
necessária uma análise aprofundada do conjunto
probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O juiz deve considerar, com preponderância
sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a
natureza e a quantidade da substância entorpecente,
consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

IV - No presente caso, o Tribunal de origem, de
forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento
as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do
Código Penal, considerou, além do fato dos relatos judiciais
informarem que o paciente é conhecido dos meios policiais
por chefiar o tráfico de drogas na região, distribuindo o
entorpecente e coletando o dinheiro da venda, a grande
quantidade de entorpecentes apreendidos com o paciente,
vale dizer, "01 (um) tablete da droga "maconha" e 112
(cento e doze) papelotes da droga "maconha", com peso
bruto total de 505,76 gramas, 181 (cento e oitenta e
um)invólucros plástico contendo a droga cocaína, com
peso bruto de 146,39 gramas e 168 invólucros plástico de
cocaína, na forma de "crack", com peso bruto de 47,48
gramas."

V - Quanto ao critério numérico de aumento para
cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A
análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a
ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das
penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no
REsp 1433071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, DJe 6/5/2015).

VI - In casu, não há desproporção no aumento da
pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em
obediência aos princípios da proporcionalidade e da
individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n.
11.343/06, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar
a concessão da ordem de ofício. Agravo desprovido.

(AgRg no HC 697.776/SP, Rel. Ministro JESUÍNO
RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJDFT), QUINTA TURMA, DJe 16/12/2021).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA

DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - Quanto ao critério numérico de aumento para
cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A
análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a
ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das
penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no
REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª.
Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).

V - In casu, não há desproporção na pena-base
aplicada, uma vez que há motivação particularizada, em
obediência aos princípios da individualização da pena e da
proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a
justificar a concessão da ordem de ofício. Precedentes.

Habeas Corpus não conhecido.

(HC 508.838/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, DJe 17/6/2019).

Sobre a alegação de desproporcionalidade do aumento da pena por conta da
reincidência específica, o TJ manteve a fração de 1/4 (um quarto) por conta da
reincidência específica do réu nos seguintes termos:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.
Brasília, 11 de fevereiro de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

A ta n. 10413 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 07 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 07/02/2022 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR