Informações do processo 2022/0031044-2

HABEAS CORPUS. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE
APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE
REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ISAIAS
BARBOSA DE SOUZA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO proferido na Apelação Criminal n. 0001066-58.2017.8.26.0571.

Consta dos autos que o Paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 11

(onze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.125 (mil
cento e vinte e cinco) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Houve apelação da Defesa, que foi parcialmente provida pelo Tribunal a quo para "
reformar em parte a r. sentença, diminuindo a exasperação para 1/3 (um terço) da pena-base,
condenado definitivamente o réu Isaías Barbosa de Souza, às penas de 10 (dez) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 999 (novecentos e noventa e nove) dias
multa , no piso mínimo legal" (fl. 61). O acórdão foi assim ementado (fl. 62):

"Tráfico de drogas – Recurso da defesa requerendo absolvição por
insuficiência de provas, e subsidiariamente, a redução da pena imposta –
Comprovação da traficância – Provas isentas e incriminadoras, consubstanciadas
nos seguros e coerentes depoimentos dos guardas civis municipais – Negativa do
réu isolada nos autos – Pena – Reforma – Pena-base fixada em 1/2 (metade) acima
do mínimo legal pelos maus antecedentes e da personalidade deturpada do réu
voltada ao cometimento de crimes de maneira desarrazoada e desproporcional –
Quantidade de maus antecedentes e da personalidade deturpada voltada ao
cometimento de crimes autoriza a exasperação em 1/3 (um terço) da pena para
melhor atender aos critérios da suficiência e reprovabilidade na apenação – Tripla

reincidência comprovada – Exasperação em 1/2 (metade) de maneira razoável –
Inaplicabilidade do redutor previsto no art. 33, § 4º,da Lei 11.343/06 em face dos
maus antecedentes e da tripla reincidência do réu – Regime inicial fechado mantido
– Parcial provimento. "

O feito transitou em julgado para o Ministério Público em 05/08/2019 e para a
Defesa em 30/10/2019 (fl. 60).

Em suas razões, a Parte Impetrante sustenta, inicialmente, a ilicitude das provas, pois
" todo o conjunto probatório amealhado aos autos e utilizado para fundamentar a r. sentença
impugnada foi obtido mediante busca pessoal e local realizada por guardas municipais, em
evidente violação à sua atribuição constitucional, prevista no art. 144, parágrafo 8º, da CF/88 "
(fl. 06).

No ponto, narra que "ao invés de os guardas civis acionarem a Polícia Militar para
averiguar a denúncia recebida no dia anterior, eles decidiram investigar o fato por conta
própria, tendo efetuado a abordagem do paciente no local utilizado por ele como moradia e
realizado busca pelo local onde dormia " (fl. 07).

Formula, ainda, pedidos subsidiários relativos à dosimetria da pena. Assevera que "o
fato de o paciente possuir 'maus antecedentes' foi justamente o que levou os Desembargadores a
entender que ele possuía 'personalidade deturpada', o que demonstra que a alegada
'personalidade deturpada' do paciente decorreu dos 'maus antecedentes', tratando-se, em
verdade, de UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA " (fl. 11).

Ademais, quanto ao fato de que o Paciente teria sido preso em flagrante quando
estava foragido, afirma que " tal situação já serve para caracterizar uma falta disciplinar, a qual
será devidamente apurada e sopesada considerada no processo de execução, logo, não pode
também servir de fundamento para aumentar a pena base do paciente, sob pena de se incorrer
em bis in idem" (fl. 11).

Afirma, também, que deve ser aplicado o aumento de 1/8 (um oitavo), considerando
que remanescerá apenas uma circunstância judicial negativa.

Na segunda fase dosimétrica, pede seja aplicado "o aumento mínimo de 1/6 (um
sexto), comumente utilizado pelos Tribunais Superiores no caso de reconhecimento de uma
única circunstância agravante, uma vez que o aumento de metade é desarrazoado e viola o
princípio da proporcionalidade " (fl. 12).

Requer, liminarmente, seja concedido ao Paciente o direito de aguardar o julgamento
do writ em liberdade.

No mérito, pugna pela concessão da ordem para "i) reconhecer a ilicitude da prova
de materialidade e declarar a nulidade da condenação, absolvendo o paciente; ou ii) reduzir a
pena base, bem como a fração de aumento operada na segunda fase de dosimetria " (fl. 13).

É o relatório. Decido.

Vê-se que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em
julgado . Nesse contexto, não deve ser conhecido, na medida em que foi manejado como

substitutivo de revisão criminal , em hipótese na qual não houve inauguração da competência
desta Corte.

Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal,
compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, " as revisões criminais e as ações
rescisórias de seus julgados ". Sobre a questão, cito os seguintes julgados das Turmas que
compõem a Terceira Seção desta Corte:

" AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 217-A, CAPUT,
NA FORMA DO ART. 71, E 343, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CÓDIGO
PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRETENSÃO DE
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO
POSICIONAMENTO FIRMADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
NECESSIDADE DE INCURSÃO NOS ELEMENTOS DE FATO E DE PROVA DOS
AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O pleito de desclassificação da conduta praticada, depois de já
transitada em julgado a condenação, revela-se inviável, notadamente diante da
incompetência deste Superior Tribunal para analisar habeas corpus substitutivo
de revisão criminal, tendente a reapreciar o posicionamento exarado por
Colegiado estadual.

2. A alteração do entendimento firmado demandaria a incursão nos
elementos de fato e de prova dos autos, providência vedada em habeas corpus.

3. Agravo Regimental não provido." (AgRg no HC 573.735/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021,
DJe 30/04/2021; sem grifo no original.)

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO
CONHECEU DO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
REVISÃO CRIMINAL. INADMISSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE
FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Sustenta-se, in casu, a ilegalidade da dosimetria das penas dos crimes
de lavagem de capitais pelos quais o recorrente foi condenado na Ação Penal n.
5026212-82.2014.4.04.7000/PR.

IV - A Ação Penal n. 5026212-82.2014.4.04.7000/PR transitou em julgado
em 4/12/2019, após a tese de ilegalidade da dosimetria das penas haver sido
arguida em recurso especial interposto nesta Corte e em recurso extraordinário
interposto no Supremo Tribunal Federal.

V - Não se admite o conhecimento do presente habeas corpus, porquanto
impetrado com a única finalidade de substituir o recurso de revisão criminal, cujo
processo e julgamento compete exclusivamente ao Tribunal Regional Federal da
4ª Região, por expressa previsão do art. 108, inciso I, alínea 'b', da Constituição
Federal, especialmente porque, na espécie, não se vislumbra nenhuma ilegalidade
flagrante.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 610.106/PR, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021;
sem grifo no original.)

No mesmo sentido, ilustrativamente, as seguintes decisões monocráticas: HC
512.674/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 30/05/2019; HC 482.877/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, DJe 29/03/2019; HC 675.658/PR, Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe
04/08/2021; HC 677.684/SP, Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, 02/08/2021; e HC
611.093/RJ, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 04/08/2021.

Cumpre anotar, ademais, que não há manifesta ilegalidade no caso em exame , a
ensejar eventual concessão de habeas corpus de ofício. Senão, vejamos.

Quanto à tese de ilicitude das provas obtidas na abordagem realizada pela
Guarda Municipal , observo que a questão suscitada não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de
modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob
pena de supressão de instância.

Com relação à dosimetria da pena, verifico que, na primeira fase, a pena-base foi
exasperada em 1/3 (um terço) pela Corte estadual (fl. 68), em razão da valoração negativa de 2
(duas) circunstâncias judiciais , quais sejam: antecedentes criminais e personalidade do Agente.

No ponto, a Defesa insurge-se contra a negativação da personalidade.

Contudo, a pretensão defensiva não tem fundamento. Ficou consignado que o

Paciente possui " personalidade voltada para a prática de crimes , tanto que, frustrou a confiança
depositada no bojo do cumprimento de pena, deixando de retornar de uma saída temporária
para praticar o crime de tráfico de drogas " (fl. 36; sem grifos no original).

A esse respeito, ressalto que "[d]e acordo com a jurisprudência desta Casa, a prática
do crime por réu foragido ou quando em gozo de saída temporária demonstram desvio de
caráter comportamental, justificando a exasperação da reprimenda básica. Precedentes ." (HC
447.340/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
15/05/2018, DJe 29/05/2018; sem grifos no original.)

Ademais, quanto à pretensão de reforma da fração de aumento , destaco que,
diante da ausência de parâmetros legalmente estipulados para a exasperação da pena-base, esta
Corte Superior orienta-se no sentido do emprego da fração de 1/6 (um sexto) por circunstância
judicial negativa, com incidência sobre a pena mínima cominada, como decidiu o Tribunal
estadual.

Exemplificativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA
PENALÓGICA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE. FURTO
COMETIDO EM ENFERMARIA DE HOSPITAL. INSENSIBILIDADE DO
PACIENTE PARA COM A DOR E SOFRIMENTO ALHEIO. CIRCUNSTÂNCIA
FÁTICA MAIS REPROVÁVEL. AUMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL VALORADA DE FORMA NEGATIVA. QUANTUM. FRAÇÃO DE 1/6.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. [...]

4. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a
exasperação da basal, pela negativação de circunstâncias judiciais, deve seguir o
parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância valorada, fração que se
firmou em estrita observância aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.

5. Não há ilegalidade na adoção da fração de 1/6 em detrimento da
pleiteada pela defesa de 1/8.

6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 604.542/AC, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021,
DJe 12/08/2021; sem grifos no original.)

Na segunda fase da dosimetria, manteve-se o aumento de 1/2 (metade) , pois "o Réu é
triplamente reincidente , nos crimes de furto qualificado (certidão às fls. 201); desacato
(certidão às fls. 208) e no grave crime de roubo circunstanciado (certidão às fls. 207 e sua
combinação com o extrato F. A às fls.175) " (fl. 36; sem grifos no original).

Nessa conjuntura, o entendimento da Jurisdição ordinária está de acordo com a
jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a multirreincidência constitui fundamento
idôneo ao agravamento da pena em nível superior a 1/6 (um sexto).

A propósito:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO
DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA
E A MULTIRREINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO MAIOR QUE 1/6.
FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO. [...]

3. Tratando-se de réu multirreincidente, deve ser procedida à compensação
parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência,
como realizado pela Corte Estadual, sendo que o aumento da pena na fração de 1/2
não se mostra desproporcional, eis que, mesmo com a compensação, restam três
condenações a serem sopesadas na segunda fase da dosimetria.

4. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 669.203/SC, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021;
sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO
QUALIFICADO. PENA-BASE. PERÍODO DEPURADOR. MAUS

ANTECEDENTES. LEGALIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO.
PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MULTIRREINCIÊNCIA.
COMPENSAÇÃO PARCIAL. LEGALIDADE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER ACOLHIDO. [...]

3. A agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da
confissão espontânea, porquanto ambas envolvem a personalidade do agente,
sendo, por consequência, igualmente preponderantes. Tal entendimento sofre
alteração quando reconhecida a situação de réu multirreincidente, hipóteses nas
quais, como regra, não será devida a compensação integral entre a confissão e a
reincidência (AgRg no AREsp n. 713.657/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma,
DJe 23/4/2018). O aumento de 1/2 não se afigura desproporcional, em virtude da
reincidência específica - três condenações pela prática do crime de furto.

4. Tratando-se de réu reincidente, condenado à pena de 5 anos e 4 meses, a
fixação do regime fechado atende ao comando do art. 33 do Código Penal.

5. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 587.700/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe
10/12/2020; sem grifos no original.)

Ante o

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