Informações do processo 2022/0031049-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de EDUARDO ALEXANDRE ZAGO DE SOUZA , contra acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 15 anos, 3 meses e 20
dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 33 dias-multa, pela prática do
delito tipificado no art. 157, § 2º, II, por três vezes, na forma do art. 70; e no art. 157, § 2º, II, por
duas vezes, na forma do art. 70, todos na forma do art. 71, todos do Código Penal (e-STJ, fls. 19-
34).

Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da
defesa, para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 7 anos, 5 meses e 18 dias de
reclusão, mantido o regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena. O aresto
restou assim ementado:

“ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS (EM CONCURSO FORMAL),
PRATICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. Recursos defensivos.

Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.

DANIEL: pretendida desclassificação para tentativa, furto ou constrangimento
ilegal. Inviabilidade. Inversão da posse e não recuperação total dos bens.
Inaplicabilidade do "princípio da insignificância" na hipótese de roubo.
Precedente do STJ. Participação de menor importância não configurada.
Dosimetria (DANIEL e EDUARDO): rechaçado o incremento operado nas
iniciais de DANIEL e reduzido o de EDUARDO.

Manutenção da causa de aumento, concurso formal e continuidade delitiva entre
os roubos. Penas diminuídas. Regime preservado. Afastamento da indenização
prévia fixada, diante da ausência de pedido formal e contraditório. Isenção das
custas processuais. Impossibilidade. Inteligência da Lei n° 1.060/50, art. 12.
Provimento parcial." ( e-STJ, fl. 79).

Neste habeas corpus, a defesa alega ausência de fundamentação adequada para a
imposição do regime prisional mais gravoso, ressaltando que o referido regime foi fixado sem a
devida fundamentação, sendo certo que a gravidade abstrata da conduta não justifica o seu
agravamento, especialmente porque o modus operandi retrata ação comum ao delito de roubo.

Aduz tratar-se de paciente primário, sem antecedentes criminais desabonadores,
cuja pena-base foi redimensionada para o mínimo legal, o que, considerando a quantidade de
pena imposta, permite a fixação do regime prisional intermediário.

Requer, liminarmente e no mérito, que seja abrandado o regime prisional fixado
para o cumprimento da pena imposta ao paciente.

Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 89-90), o Ministério Público Federal opinou pelo
não conhecimento da ordem (e-STJ, fls. 94-102).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
necessário expor excertos do acórdão da apelação:

"[...] A acusação é de que os Apelantes, aos 17 de junho de 2015, na R.
Aristides de Andrade, próximo ao ponto de táxi, Ponte alta, Aparecida, em
concurso e unidade de desígnios, previamente ajustados, subtraíram, mediante
grave ameaça exercida com simulação do emprego de arma de fogo, celulares
de A.L.C.O. R., M.G.S G. e T.D.A. (1° fato) e, momentos após, agindo com o
mesmo modus operandi, em direção à rodoviária, rapinaram os telefones de
L.H.M.O. e F.A.L.S. (2° fato).

Judicialmente, admitiram a subtração. Teriam praticado os roubos para pagar a
dívida de uma motocicleta, comprada em parceria. Enquanto DANIEL
permanecia na moto, aguardando, EDUARDO efetuou, primeiramente, a
subtração de celulares de A.L., M e T. (1° fato). Na sequência, em outra
localidade, agindo com da mesma forma, abordaram as vítimas L. e F. e delas
rapinaram dois aparelhos de telefonia móvel (2° fato).

A admissão de ambos foi corroborada pelo restante da prova oral.

1° fato: L. e T. estavam com M. quando foram abordadas por EDUARDO, o
qual, com a mão sob a blusa como que armado e ameaçando atirar, exigiu a
entrega dos celulares, ao que obedeceram. Somente o aparelho de A. foi
recuperado.

2° fato: L. e F. estavam em um ponto de táxi, quando EDUARDO anunciou o
"assalto", ameaçando atirar. L. acrescentou ter sido "apalpada" por ele no
momento da retirada do celular, de dentro de seu sutiã. Após entregaram os
celulares, ele se evadiu, na garupa de uma moto, cujo piloto o aguardava. No
caminho de volta para casa, avistaram os Apelantes sendo abordados por
policiais.

(...)

Dosimetria

Respeitado o entendimento de 1° Grau, afigurava-se desnecessária a elevação
das iniciais pela motivação do crime - pagamento de dívida - e valor dos bens
subtraídos (meramente subjetivo), porque integrantes do tipo, com exceção das
consequências da conduta de EDUARDO (2° fato) - trauma causado na vítima
L., pois "apalpou" e tocou seus seios, a fim de retirar o celular escondido em seu
sutiã.

Ainda assim, excessivo o acréscimo de 1/3 aplicado, reputando-se suficiente
1/6, 4 anos, 8 meses de reclusão e 11 dias-multa. As de DANIEL retornam aos
mínimos de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda etapa, em razão das atenuantes da menoridade relativa e confissão,
nos termos da Súmula n° 231 do STJ, as sanções de EDUARDO voltam aos
mínimos, 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, assim como permanecem as de
DANIEL -prejudicadas as referidas atenuantes pelo mesmo motivo.

Ausentes agravantes, na derradeira, foram exasperadas em 1/3 pela única causa
de aumento - concurso de agentes -, alcançando-se 5 anos, 4 meses de reclusão e
13 dias-multa.

Pelo concurso formal reconhecido, as penas do 1° fato foram elevadas em 1/3, o
que ora se modifica a 1/5, 6 anos, 4 meses, 24 dias de reclusão e 26 dias-multa,
porquanto houve o despojamento de três patrimônios distintos (A.L.C.O.R.,
M.G.S.G. e T.D.A.). As do 2° fato, agora, sofrem majoração de 1/6 - não sendo
aplicadas as do delito mais grave, porquanto foram as mesmas, diante da nova
dosimetria -, 6 anos, 2 meses, 20 dias de reclusão e 26 dias-multa -

despojamento de dois patrimônios F.A.L.S.), observada, em ambos, a regra do
CP, art. 72.

É válido consignar que os índices eleitos têm lastro nos postulados
constitucionais da proporcionalidade e da individualização das penas, pois a
orientação a ser seguida é a de que dois crimes em concurso formal implicam
aumento de 1/6 (um sexto); três crimes, 1/5 (um quinto); quatro, aumento de 1/4
(um quarto); cinco, 1/3 (um terço); e seis ou mais, aumento de 1/2 (metade).

Ainda nesta fase, pela continuidade delitiva, a pena do delito mais grave (1°
fato) é aumentada de 1/6, perfazendo, doravante, de forma definitiva, para
ambos, 7 anos, 5 meses e 18 dias de reclusão. Quanto à pecuniária, deveria
corresponder a 52 dias-multa, de acordo com a regra do CP, art. 72 - no
concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente -,
igualmente aplicável à continuidade, pois tal dispositivo sucede o art. 71 (crime
continuado), a demonstrar a intenção do legislador de aplicar a regra da
somatória das pecuniárias a todas as espécies de concurso de crimes, sem
possibilidade de correção, pois configuraria reforma a pior, mas não há óbice
que se estabilizem como fixadas na Origem - 33 dias-multa.

O montante de pena impede as substituições previstas no CP, art. 44. De igual
modo, a gravidade concreta da conduta, demonstrada nas circunstâncias do
delito - agentes que, agindo em comparsaria e mediante simulação do emprego
de arma de fogo, aborda as vítimas, em plena via pública, a fim de lhes subtrair
pertences -, evidencia a necessidade de fixação do regime fechado para
cumprimento da pena. Houve maior desvalor da conduta, afigurando-se justo,
para reafirmação da norma penal violada, que a resposta Estatal seja mais
intensa, proporcional à gravidade do crime, sob pena de equiparação de
situações desiguais, em ofensa ao princípio da individualização das penas." (e-
STJ, fls. 80-83).

De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719
do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

No caso dos autos, contudo, as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base
acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do
Código Penal, o que permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo
quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP.

A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que
respaldam essa solução:

"PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES.
QUANTUM DE AUMENTO. JUSTIFICATIVA CONCRETA. AUSÊNCIA
DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4
ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ADEQUAÇÃO.
ORDEM DENEGADA.

1. Não há ilegalidade na primeira fase da dosimetria da pena se instâncias de
origem apontam motivos concretos para a fixação das penas patamar
estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde
que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de
revolvimento fático-probatório.

2. Em se tratando de roubo circunstanciado, a majoração da pena na terceira
fase da dosimetria acima do mínimo legal requer devida fundamentação, com
referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais
expressivo, o que se verifica no caso em apreço (roubo praticado por três
agentes, todos munidos com armas de fogo, sendo uma delas calibre 12).

3. Nos termos do art. 33 do Código Penal, fixada a pena definitiva em
patamar superior a 4 anos, de rigor o estabelecimento do regime inicial

fechado, diante da presença de circunstância judicial desfavorável.

4. Ordem denegada." (HC 380.290/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/6/2017, DJe 23/6/2017,
grifou-se);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. SANÇÃO REDUZIDA PROPORCIONALMENTE, ANTE
VETORES DESFAVORÁVEIS REMANESCENTES CONTRA OS QUAIS A
DEFESA NÃO SE INSURGIU. REGIME INICIAL FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO DO
REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- Em relação ao regime prisional, é cediço que a jurisprudência desta Corte
firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais
gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na
gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi
que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Inteligência das
Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719, ambas do STF.

- No caso, mesmo com a redução da pena para 6 anos, 2 meses e 20 dias de
reclusão, entendo que o regime inicial fechado deve ser mantido, diante da
presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que justificaram a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do disposto no art.
33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para
reduzir as penas do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no
regime inicial fechado, e 15 dias-multa, mantidos os demais termos da
condenação." (HC 316.735/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 23/5/2017, grifou-
se).

Outrossim, os fundamentos utilizados pelo Tribunal a quo, no tocante à gravidade
concreta da conduta, - roubo praticado por dois agentes, que se utilizaram de uma moto para
fugir dos locais dos crimes, bem como de um simulacro de arma de fogo, o qual foi utilizado
para ameaçar as cinco vítimas que tiveram seus bens subtraídos em via pública, devendo ser
ressaltado, ainda, que o paciente tocou os seios de uma das vítimas, quando foi retirar seu
aparelho celular, que se encontrava escondido no sutiã - não podem ser tidos por genéricos e,
portanto, também constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime
prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não
havendo que se falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e
719 do Supremo Tribunal Federal.

Neste sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO.
ROUBO MAJORADO. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 3/8.
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 443 DO STJ. REGIME
INICIAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO STJ E
N. 718 E 719 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus
substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício,
se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. Na segunda fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 3/8, exclusivamente
com fundamento no número de majorantes (art. 157, § 2º, I e II, do Código
Penal), em desrespeito ao enunciado n. 443 da Súmula do Superior Tribunal de

Justiça - STJ.

3. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação
de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi
elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: fixada a
pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito.

4. Reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do
réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva inferior a 8 anos de reclusão,
cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar o cumprimento da
sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir, à
fração de 1/3, o aumento da pena do paciente, decorrente das majorantes do art.
157, § 2º, I e II, do Código Penal, e fixar o regime inicial semiaberto." (HC
381.782/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017, grifou-se);

Deste modo, em pese tenha sido imposta reprimenda entre 4 e 8 anos de reclusão,
tratando-se de réu com circunstância judicial desfavorável, bem como em razão da gravidade
concreta do delito, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não
restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Estatuto Repressor.

Ante o exposto, não conheço do writ.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de EDUARDO ALEXANDRE ZAGO DE SOUZA , apontando como
autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - apelação criminal 0003567-
33.2015.8.26.0028.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado ao cumprimento de 15 anos, 3
meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 33 dias-multa, pela
prática dos crimes previstos no art.157, § 2º, II, do Código Penal, por três vezes, na forma do art.
70, do CP e no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 70, do ,
na forma do art. 71, todos do CP, em regime fechado, vedado o recurso em liberdade, além de
cominada indenização de R$ 5.000 para cada vítima, de forma solidária, a título de reparação dos
danos materiais e morais, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

Interposto recurso de apelação pela defesa, o Tribunal de origem lhe deu parcial
provimento, para minorar a pena aplicada ao réu, fixando-a no patamar de 7 anos, 5 meses e 18
dias de reclusão, com o afastamento, da esfera penal, da indenização às vítimas, mantendo, no
mais, a sentença (e-STJ, fls. 78-86).

Eis a ementa do julgado:

"ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS (EM CONCURSO FORMAL), PRATICADOS
EM CONTINUIDADE DELATIVA. Recursos defensivos. Absolvição.
Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. DANIEL: pretendida
desclassificação para tentativa, furto ou constrangimento ilegal. Inviabilidade.
Inversão da posse e não recuperação total dos Inaplicabilidade do "principio da
insignificância" na hipótese de roubo. Precedente do STJ. Participação de menor
importância não configurada. Dosimetria (DAMEL e EDUARDO): rechaçado o
incremento operado nas iniciais de DAMEL c reduzido o de EDUARDO.
Manutenção da causa de aumento, concurso formal e continuidade delitiva entre os
roubos. Penas diminuídas. Regime preservado. Afastamento da indenização prévia
fixada, diante da ausência de formal c contraditório. Isenção das custas processuais.
Impossibilidade. Inteligência da Lei n" 1.060/50, art. 12. Provimento parcial". (e-STJ,
fl. 79)

O aresto em tela transitou em julgado, para o Ministério Público, em 9/5/2017 e, para
a defesa, na data de 13/11/2017, conforme afirma o próprio impetrante (e-STJ, fl. 5).

Neste writ, a Defensoria Pública estadual alega, em síntese, a existência de
constrangimento ilegal porque "o Tribunal de Justiça de São Paulo não aplicou a lei federal de
forma adequada no presente caso concreto quando da análise da pena, especificamente no que se

refere à fixação do regime prisional inicial, o que prejudicou (e ainda prejudica) a situação
carcerária da parte paciente, vulnerando ainda mais seu constitucional direito de locomoção" (e-
STJ, fl. 6).

Invocando a dicção dos parágrafos 2º e 3º do art. 33, c. c. o art. 59 do Código Penal,
sustenta que, como o paciente era primário e sem registros criminais antecedentes ao tempo dos
fatos, o regime de cumprimento de pena imposto deveria ter sido o semiaberto. Todavia, o TJSP
não teria demonstrado motivação idônea para lhe impor o regime mais severo, asseverando que
foram reputadas favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal, o que levou o
Tribunal de origem a redimensionar a pena-base ao mínimo legal (e-STJ, fl. 7).

Requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, para que seja fixado o regime
semiaberto de cumprimento de pena.

É o relatório.

Decido.

A concessão de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional, uma vez
que somente pode ser deferida quando demonstrada, de modo claro e indiscutível, a ilegalidade
no ato judicial impugnado.

Na espécie, sem qualquer adiantamento do mérito da demanda, não vislumbro, ao
menos neste instante, a presença de pressuposto autorizativo da concessão da tutela de urgência
pretendida.

Assim, indefiro o pedido de liminar.

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 08 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 14:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR