Informações do processo 2022/0030786-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em
benefício de MATHEUS SILVA DA ROSA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, proferido no julgamento da Apelação n. 0016598-
60.2019.8.19.0001.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena
de 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.387
dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 35 c.c. art. 40, inc. IV, da Lei n.
11.343/2006 (associação para o tráfico de drogas com causa de aumento).

A defesa apelou da sentença, tendo sido parcialmente provido o recurso. O
julgado restou assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU DENUNCIADO PELA
PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 35, C/C ART.
40, IV, AMBOS DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA.

1. MATHEUS SILVA DA ROSA foi condenado por
crime previsto no artigo 35, c/c art. 40, inciso IV, ambos da
Lei 11.343/2002 à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis)
meses de reclusão e pagamento de 1.387 (mil trezentos e
oitenta e sete) dias-multa, no mínimo legal, em regime
fechado, mantendo-se sua prisão preventiva (indexador
252).

2. A Defesa, em suas razões recursais, requer: (i)
preliminarmente, a nulidade das provas que ensejaram a
Denúncia, e a sua rejeição por falta de justa causa, diante
de evidências de que o acusado foi torturado pelos policiais
que participaram de sua prisão, uma vez que o seu exame
de corpo de delito aponta lesões compatíveis com a sua
versão; (ii) quanto ao mérito, pugna pela absolvição do réu,
argumentando insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requer: afastamento da causa de aumento de pena
prevista no art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/2006;fixação da

pena-base no mínimo legal, porque o aumento baseou-se
no fato de o acusado integrar facção criminosa, o que já é
ínsito ao próprio tipo penal em abstrato, sob pena de
violação do princípio do ne bis in idem; redução do
quantum de agravamento da reincidência para a fração
1/6; redução do quantum de majoração da pena, em razão
da causa especial prevista no art. 40, IV, da Lei
11.343/2006, uma vez que foi apreendida apenas uma
arma de fogo; abrandamento do regime de pena aplicado
(index 286).

3. Entendo que a preliminar se confunde com o
mérito e com ele será analisada.

4. A Materialidade e a autoria restaram sobejamente
demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante (index
004); Registro de Ocorrência nº 078-0044/2019 (index
008); Auto de Apreensão de fuzil, munições e carregador
(index 021 e 022); Laudo de Exame em Arma de Fogo e
Munições (index 109, fls. 80) e pelos depoimentos dos
policiais militares, em Juízo, sob o crivo do contraditório e
da ampla defesa. O Réu, tanto em sede policial quanto em
Juízo, por ocasião de seu interrogatório, permaneceu em
silêncio. Conforme se infere dos depoimentos dos policiais
militares que participaram da prisão do réu, a prova dos
autos não deixa dúvidas de que o apelante praticou o crime
de associação para o tráfico de drogas, conforme descrito
na denúncia. Os policiais militares Cristiano e Leonardo
prestaram depoimentos detalhados e harmônicos entre si,
corroborando o que haviam dito em sede policial. Segundo
restou apurado, incursionaram na Comunidade do Santo
Cristo, onde estava havendo guerra entre as facções
Comando Vermelho e Te rceiro Comando, para coibir o
tráfico e retirar barricadas colocadas pelos traficantes,
fracionando, para tanto, a Guarnição. A primeira fração
deparou-se com um grupo armado, do qual o acusado
fazia parte, sendo que, em razão do confronto, dois
integrantes do grupo morreram e outros dois foram feridos
por disparos de arma de fogo. O grupo, em fuga, inclusive
o acusado, foi de encontro à fração em que estavam os
depoentes, havendo novo embate, sendo que o Réu
conseguiu empreender fuga em direção a um beco.
Realizadas buscas na localidade, logram encontrar o
acusado escondido entre um barranco e uma casa, bem
como um fuzil calibre 5.56, com carregador e 11 munições,
que estava escondido sob algumas telhas atrás do
recorrente. Todos os detalhes acima destacados não
deixam dúvidas de que o Réu estava associado a outros
elementos não identificados para a prática do tráfico de
drogas na Comunidade em questão, dominada por facção
criminosa, a qual integrava, fazendo uso ostensivo de um
fuzil Colt Sporter HBAR .223, Remington (5,56x45mm),
fabricado nos EUA, municiado, de uso restrito, conforme
Laudo de Exame em Arma de Fogo e Munições (index 109,
fls. 80), o qual foi apreendido. Ao contrário do que alega a
Defesa, diversamente do que ocorria em relação a Lei
6368/76, o delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não
distingue quanto ao tipo de associação, ou seja, se de

natureza eventual ou permanente, requerendo tão só a
estabilidade. E, como visto, estava o Réu a atuar com
desenvoltura e mediante uso de arma longa de alto
potencial lesivo, valiosa, portanto, o que evidencia que
estava a se dedicar à atividade criminosa em questão,
perfeitamente integrado à organização criminosa que
domina o local. Nada há nos autos a indiciar que os
policiais estejam mentindo e imputando ao Réu grave
crime. A jurisprudência majoritária é no sentido de que os
policiais militares, em seus relatos, merecem, em tese, a
mesma credibilidade dada aos testemunhos em geral, a
não ser quando se apresente razão concreta de suspeição.
A propósito, confiram-se os termos da Súmula nº 70 deste
Tribunal: “O fato de restringir-se a prova oral a
depoimentos de autoridades policiais e seus agen tes não
desautoriza a condenação". A Defesa alega que o Réu foi
torturado pelos policiais.

Embora o Réu, quando da Audiência de Custódia,
tenha afirmado ter sido agredido, o AECD ao mesmo
relativo (index 109, fls. 78/79) não aponta a existência de
lesões. Aliás, consta do AEDC que o Réu negou ter sofrido
agressões. De qualquer forma, a Juíza da Custódia já
adotou as providências cabíveis em relação à alegação,
determinando que: “Com relação ao relato do preso de
agressão, encaminhe-se o custodiado para realização de
exame de corpo de delito / junte-se o AECD. Oficie-se à
Corregedoria da Polícia Militar e extraiam-se cópias da
assentada, RO e mídia para a PIP da auditoria militar". Por
seu turno, o Exame de Integridade Física de Preso (index
078), embora aponte lesões que a Defesa diz que são
compatíveis com as violências sofridas pelo Réu, foi
realizado em 25/01/2019, quando o Apelante já estava
acautelado no Sistema Carcerário, podendo ter ocorrido
neste local. Assim, diante da incompatibilidade entre os
laudos periciais e, especialmente pelo fato de o segundo
exame ter sido realizado quando o réu já estava no
ambiente carcerário da SEAP, não há como se afirmar,
nesta seara, que o Apelante sofreu a alegada violência por
parte dos policiais militares. Mas mesmo que assim não
fosse, a agressão não justificada quando da prisão em
princípio não se atrela ao fato-captura, mas, sim, a
eventual crime praticado pelos agentes que efetuaram a
prisão, o que, repita-se, já deve estar sendo apurado em
procedimento investigatório próprio. E, in casu, a prisão do
apelante se deu logo após confronto armado com policiais
militares, estando na posse de um fuzil municiado. Assim,
ainda que estivesse comprovada a alegada agressão, esta
não afastaria a regularidade da prisão captura e não se
trataria de hipótese de "prova obtida mediante tortura".
Assim, penso que não há qualquer vício a macular a prova
colhida. Rejeita-se a preliminar, mantendo-se a
condenação do Réu pela prática do crime previsto no artigo
35 c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

5. Dosimetria. Na primeira fase da dosimetria, a
pena foi estabelecida acima do mínimo legal, ou seja, em
04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 740

(setecentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário
mínimo. Para tanto, o Juiz a quo considerou a incidência de
duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, verbis: “O
acusado tem mau antecedente estampado na condenação
mais antiga deste, conforme anotação de n° 01 da sua
FAC (fis.191), já esclarecida no corpo desta, e ainda é
membro de facção criminosa que aterroriza as
comunidades mais carentes, e tal fato deve ser levando em
consideração na reprimenda, e assim, fixo a pena base
acima do mínimo legal em quatro anos de reclusão e
setecentos e quarenta dias-multa com base no coeficiente
mínimo legal". Neste ponto se insurge a Defesa, pugnando
pela aplicação da pena-base no mínimo legal. Penso que
não lhe assiste parcial razão. A FAC do Acusado ostenta
duas condenações transitadas em julgado anteriormente
ao crime aqui tratado: Processo nº 0023647-85.2015.8
.19.0004, condenação transitada em julgado, em
27/04/2018, pelos crimes previstos no art. 16, parágrafo
único, IV, da Lei 10826/2003 e art. 244-B, da Lei 8069/90,
anotação 01/05 e Processo nº 0041500-79.2016.8.19.0002,
condenação transitada em julgado, em 02/08/2017, pelo
crime previsto no art. 35, c/c art. 40, IV, da Lei 11343/2006,
anotação 02/05. O magistrado valorou a primeira
condenação referida como mau antecedente e a outra
como reincidência, o que se mostra adequado. Para a
configuração do delito, basta a associação simplória de
duas pessoas ou mais. O fato de o Réu estar associado a
diversos elementos, todos integrando facção criminosa,
inclusive uma das mais perigosas e violentas, em estrutura
organizada, extrapola a normalidade do tipo e justifica a
exasperação da PB. Não constitui, portanto, bis in idem. No
entanto, diante da presença das duas circunstâncias
judiciais negativas, o aumento em 1/5 é o mais adequado e
está em consonância com o que vem sendo decidido por
esta Câmara em casos como tal.

Assim, reduzo a pena privativa de liberdade-base
para 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de
reclusão. No que tange à pena pecuniária, cuja fixação
deve guardar simetria com a da PPL, a mesma deveria ser
estabelecida em 840 (oitocentos e quarenta) dias- multa.
No entanto, na sentença foi fixada pena de multa-base
inferior, qual seja, repita-se, 740 (setecentos e quarenta)
dias-multa, a qual, então, ora é mantida, na ausência de
recurso ministerial. Na segunda fase, o Juiz a quo
reconheceu a circunstância agravante da reincidência
considerando a segunda anotação, o que se mostra
adequado. No entanto, exasperou a pena em 1/4. Assiste
razão à Defesa ao pugnar pela aplicação da fração 1/6. A
fração de majoração adequada no caso da presença de
apenas uma circunstância agravante é 1/6, conforme
julgados desta Câmara em casos semelhantes. Assim,
reduzindo a fração de aumento, a pena passa a ser de 04
(quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
e pagamento de 863 (oitocentos e sessenta e três) dias-
multa, no valor unitário mínimo. Na terceira fase, o
Sentenciante aplicou a causa especial de aumento de pena

prevista no art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006,
majorando a pena da metade ao argumento de que o réu
portava um fuzil calibre 556, arma de alto poder letal". A
Defesa requer, neste ponto, a redução da exasperação em
razão da majorante, uma vez que foi apreendida apenas
uma arma de fogo. O fato de ter sido utilizado um fuzil
calibre 556 justifica, a meu ver, exasperação acima do
mínimo legal, eis que não se pode comparar uma arma
deste porte e potencial ofensivo com um revólver, por
exemplo, calibre 22... No entanto, no caso concreto, penso
que a exasperação em 1/3 se mostra bastante. Assim,
reduzo a exasperação nesta fase, passando a pena a ser
de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de
reclusão e pagamento de 1.150 (mil cento e cinquenta)
dias-multa, no valor unitário mínimo, a qual se torna
definitiva. Foi fixado o regime fechado para o cumprimento
da pena do Apelante, tendo a Defesa se insurgido. Mas
não lhe assiste razão. O quantum de pena aplicado aliado
à reincidência já justifica o regime mais gravoso, nos
termos do art. 33, § 2º, “a" c/c “b" do CP, não havendo
ajuste a ser feito.

6. Por fim, quanto ao prequestionamento para fins
de eventual interposição eventual de recursos
extraordinário e/ou especial, não se vislumbra violação a
dispositivos constitucionais ou infraconstitucionais.

7. REJEITADA A PRELIMINAR e DADO PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO a fim de
redimensionar a pena para de 05 (cinco) anos, 07 (sete)
meses e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento de 1.150
(mil cento e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo,
mantidos os demais termos da sentença vergastada,
devendo a VEP ser imediatamente comunicada do
resultado do Julgamento. (fls. 83/86).

No presente writ, a impetrante alega que "o liame entre as lesões e as
agressões perpetradas pelos deflagradores da detenção é comprovada por laudo
pericial no caso em apreço. Nesta toada, a existência de prova das agressões físicas
praticadas pelos policiais no contexto da prisão implica a ilegalidade da prisão e a
ilicitude das provas obtidas" (fl. 7).

Sustenta que os requisitos da estabilidade e da permanência do crime de
associação ao tráfico não foram demonstrados concretamente, sendo frágil e
insuficiente a suposta prova de existência de animus associativo com
outro agente sequer identificado.

Assevera que o paciente foi preso sozinho e "Além disso, a apreensão de um
único fuzil constitui prova frágil para dar sustentação à condenação pelo crime de
associação ao tráfico, vez que o decisum vergastado não faz menção a qualquer outro
elemento de prova, não se conseguindo extrair da instrução criminal e sequer do
acórdão a indicação da permanência e estabilidade dessa possível associação,

requisitos fundamentais para a consubstanciação do aludido tipo penal. Aliás, o voto
condutor é expresso que não resta demonstrado o requisito da permanência na
hipótese em comento, afirmando ser esta desnecessária para configurar o delito de
associação ao tráfico." (fl. 15).

Afirma que a suposta associação a diversos integrantes de facção não justifica o
aumento da pena-base e "considerando apenas os maus antecedentes do Paciente,
evidencia-se que o aumento perpetrado pela Corte estadual se afigura exagerado,
restando em desapreço ao patamar mínimo de 1/6, comumente utilizado por este
Tribunal Superior." (fl. 23).

Aduz que é desproporcional a manutenção da fração de 1/3 (um terço), quando
reconhecida apenas uma majorante (inciso IV do artigo 40).

Requer a absolvição por insuficiência de provas do cometimento do art. 35 da
Lei n.11.343/2006, a redução da pena-base e da fração de aumento para o patamar
mínimo de 1/6.

O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (fls. 99/114).

É o relatório. Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência
de flagrante constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

O Tribunal de origem assim destramou a controvérsia acerca das provas do
crime de associação para o tráfico de drogas:

Preliminarmente, argui a Defesa a nulidade das
provas que ensejaram a Denúncia, e a sua consequente
rejeição por falta de justa causa.

Argumenta que o acusado foi torturado pelos
policiais que participaram de sua prisão, e o exame de
corpo de delito aponta lesões compatíveis com a sua
versão.

Entendo que a preliminar se confunde com o mérito
e com ele será analisada.

[...]

Conforme se infere dos depoimentos dos policiais
militares que participaram da prisão do réu, a prova dos
autos não deixa dúvidas de que o apelante praticou o crime
de associação para o tráfico de drogas, conforme descrito
na denúncia.

Os policiais militares Cristiano e Leonardo
prestaram depoimentos detalhados e harmônicos entre si,
corroborando o que haviam dito em sede policial. Segundo
restou apurado, incursionaram na Comunidade do Santo

Cristo, onde estava havendo guerra entre as facções
Comando Vermelho e Terceiro Comando, para coibir o
tráfico e retirar barricadas colocadas pelos traficantes,
fracionando, para tanto, a Guarnição. A primeira fração
deparou-se com um grupo armado, do qual o acusado
fazia parte, sendo que, em razão do confronto, dois
integrantes do grupo morreram e outros dois foram feridos
por disparos de arma de fogo. O grupo, em fuga, inclusive
o acusado, foi de encontro à fração em que estavam os
depoentes, havendo novo embate, sendo que o Réu
conseguiu empreender fuga em direção a um beco.
Realizadas buscas na localidade, logram encontrar o
acusado escondido entre um barranco e uma casa, bem
como um fuzil calibre 5.56, com carregador e 11 munições,
que estava escondido sob algumas telhas atrás do
recorrente.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.
Brasília, 11 de fevereiro de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR