Informações do processo 2022/0031299-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus impetrado em benefício de LUIZ PATRICK
ALMEIDA CARDOZE, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 0740701-92.2020.8.07.0000.

Extrai-se dos autos que o ora paciente foi condenado como incurso no 33,
“caput", da Lei nº 11.343/06 a cumprir pena de 9 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 911 dias-multa, no mínimo legal.

O Tribunal de Justiça, por sua vez, negou provimento ao recurso da defesa nos
termos do acórdão que restou assim ementado:

"APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. I -
Preliminar de nulidade pela ilicitude da prova e invasão de
domicílio. Crime permanente. Afastamento. II - Absolvição.
Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas.
Conjunto probatório firme e seguro a demonstrara
destinação mercantil da droga. Valorização e validade das
palavras dos policiais. Desclassificação inviável. III - Penas
mantidas. Aumento da base justificado, afastando-se o bis
in idem pela vida pregressa do acusado, portador de maus
antecedentes e também reincidente. Na segunda fase,
mantido aumento pela agravante da reincidência
(especifica) e calamidade pública. Regime prisional
fechado justificado. APELO DESPROVIDO."

Na presente impetração, sustenta a revisão da dosimetria da pena com a
exasperação da pena-base na fração de 1/6. Afirma que que o aumento na fração de
1/4 pelos maus antecedentes mostra-se desproporcional e desarrazoado. Alega,
outrossim, a existência de ilegalidade no reconhecimento da agravante da calamidade
pública (art. 61, II, j, do Código Penal).

Busca, assim, a redução da pena e, como consequência, a fixação do regime
inicial mais brando.

Não houve pedido de medida liminar.

Parecer ministerial de fls. 60/63 pela concessão parcial da ordem.

É o relatório.

Decido.

Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal –
STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as
alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de
eventual constrangimento ilegal.

No caso dos autos, na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 6
anos e 3 meses de reclusão pela presença da circunstância judicial dos maus
antecedentes. Na segunda fase, a pena foi acrescida de 1/4 em razão da reincidência
específica, e acrescida ainda de 1/6 em razão da agravante da calamidade pública,
culminando com a pena definitiva de 9 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão.

Na esteira do parecer ministerial da lavra do douto Subprocurador-Geral da
República DURVAL TADEU GUIMARÃES, o qual adoto como razões de decidir, "
a exasperação da pena-base na fração de 1/4, na primeira fase da dosimetria, está
devidamente justificada no fato de o réu ostentar maus antecedentes, considerando as
diversas condenações que o réu possuía".

Verifico, assim, que a pena foi aumentada em 1/4 em razão da reincidência
específica do paciente. Acontece que o atual entendimento desta Quinta Turma é no
sentido de que referida especificidade, por si só, não justifica aumento superior a 1/6.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM
SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. ART. 304 C/C ART. 297, AMBOS DO
CÓDIGO PENAL. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA.
COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA
NO ERESP N. 1.154.752/RS. DUPLA REINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO
DESTA CORTE NO HC N. 365.963/SP. APLICAÇÃO DA
FRAÇÃO DE 1/3. REDUÇÃO PARA A USUAL FRAÇÃO
DE 1/6. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
PENA QUE DEVE SER REDUZIDA. HABEAS CORPUS

NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

- No caso, porém, está configurado o
constrangimento ilegal, pois as instâncias ordinárias
exasperaram a pena, na segunda fase da dosimetria, na
fração de 1/3, apenas pela reincidência específica, o que
destoa do novel entendimento firmado nesta Corte,
devendo ser reduzida a exasperação para a usual fração
de 1/6.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida
ex officio, para reduzir a pena corporal do paciente para 3
anos e 6 meses de reclusão, e 17 dias-multa, mantidos os
demais termos da condenação."

(HC 411.129/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
23/11/2017, DJe 01/12/2017)

Deve, assim, ser afastada a agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código
Penal (calamidade pública), pois para sua incidência "é imprescindível a existência de
situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a
prática da traficância, e isso não foi devidamente demonstrado na hipótese em análise."
(HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020).

In casu, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a
conduta do paciente, razão por que essa agravante deve ser afastada.

No mesmo sentido, as seguintes decisões: HC 614.137/SP, Rel. Ministro

ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 02/02/2021, HC 629.867/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JUNIOR, DJe 02/02/2021, AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe
19/04/2021, esta ultima assim ementada:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES.
AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE
CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE
QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA
CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO.
AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE
REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME
INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A incidência da agravante da calamidade pública
pressupõe a existência de situação concreta dando conta
de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a
prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre
outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe
10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.

2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61,
inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo
fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto
Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020,
ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de
calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da
pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o
agente se aproveitou do estado de calamidade pública
para praticar o crime em exame, o que ensejou o
respectivo afastamento, com o redimensionamento da
pena e o abrandamento do regime inicial.

3. Agravo regimental não provido".

Passo ao refazimento da pena.

Na primeira fase, mantida a pena-base fixada em 06 (seis) anos e 03 (três)
meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda etapa, reduzo a fração referente à reincidência, de 1/4 para 1/6, e
excluída a agravante genérica do art. 61, II, 'j", do CP, a pena resulta em 07 (sete), 03
(três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o pagamento de 729 (setecentos e
vinte e nove) dias-multa.

Na terceira etapa, as penas prevalecem em concreto na ausência de outras
causas legais modificadoras. Mantidos os demais termos da condenação, mormente
quanto ao regime de cumprimento de pena.

Ante o exposto, não conheço da impetração, contudo, concedo a ordem, de
ofício, para reduzir a pena imposta ao paciente na ação penal de que aqui se cuida
para 7 (sete), 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o pagamento de 729
(setecentos e vinte e nove) dias-multa , mantidos os demais termos da condenação.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 31 de março de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Brasília, 11 de fevereiro de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 16:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR