Informações do processo 2022/0031819-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRISÃO
PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL.
DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO
POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI
N. 11.343/2006). REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA
LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EDVAN
DOMINGOS DE SOUZA SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500144-95.2020.8.26.0357.

Consta nos autos que o Paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos, 6 (seis)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 555 (quinhentos e cinquenta e
cinco) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão
de 1.787,01g de maconha e 0,38g de cocaína .

A Defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido pelo Tribunal de origem.

Neste writ, a parte Impetrante alega que "a reincidência fora fundamentada em
condenação como incurso no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, situação que afronta
entendimento pacificado nesse Colendo Tribunal da Cidadania " (fls. 5-6).

Aduz, ainda, que a determinação da prisão preventiva do Paciente contraria decisão
desta Corte no HC n. 659.844/SP, que lhe assegurou o direito de recorrer em liberdade, e que não
houve fundamentação idônea para a decretação da custódia.

Sustenta que, afastada a agravante da reincidência, é devida a aplicação de regime
prisional menos gravoso.

Requer, liminarmente, a concessão de liberdade provisória ao Paciente, ou a fixação
de medidas cautelares diversas da prisão. No mérito, pleiteia a concessão da liberdade, o
afastamento da agravante da reincidência, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no
§ 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 1/3 (um terço), a fixação de regime aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

É o relatório. Decido.

De início, destaco que "[a]s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de
decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que
se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a
contraria ". (AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020.)

No mesmo sentido, ilustrativamente:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE
MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO
PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS
DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE
PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE
ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.
APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do
Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III,
e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969,
não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus.

2. ' O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério
Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado
nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a
faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou
jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta.'
(AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019).

3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem
como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos
trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta
Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em
casos de jurisprudência pacífica. Precedentes.

[...]

6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021;
sem grifo no original.)

Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração.

Quanto ao pleito de concessão de liberdade provisória ao Paciente, observo que não

há interesse de agir, pois o Tribunal de origem não decretou a prisão preventiva do Paciente, mas
apenas manteve a prisão dos corréus e, quanto ao Paciente, destacou que estava " prejudicado o
pedido de EDVAN, tendo em vista que está solto por força de decisão do STJ " (fls. 167-168). Ao
final, determinou que, " Após o trânsito em julgado , expeça-se o competente mandado de prisão
em desfavor de EDVAN " (fl. 171).

No que se refere à dosimetria, observo que o Juízo sentenciante fixou as penas do
Paciente nos seguintes termos (fl. 78):

"Atentando às circunstâncias dos artigos 59 e 68 do Código Penal, fixo a
pena base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, fixados no seu valor unitário mínimo, dada a situação
econômica do sentenciado, por infração ao artigo 33, 'caput', da Lei nº 11.343/06.

Na segunda fase da dosimetria, presente a agravante da reincidência
(Processo nº 0000723-64.2013.8.26.0357 fl. 80), de modo que a pena será
aumentada de 1/6, totalizando então 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
com o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, fixados no seu
valor unitário mínimo, dada a situação econômica do sentenciado, por infração ao
artigo 33, 'caput', da Lei nº 11.343/06.

Na terceira e última fase da dosimetria, diante da reincidência do réu, deixo
de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. "

O Tribunal de origem manteve a reprimenda com a seguinte fundamentação (fls.
158-162; sem grifos no original):

"Na primeira fase da dosimetria, a basilar de todos os réus foi estabelecida
no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes para
JEAN e ISAIAS. No entanto, para EDVAN foi reconhecida a agravante da
reincidência (fls. 129/130), que deve ser mantida, pois devidamente demonstrada.

Ora, é certo que o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 está inserto em capítulo
denominado 'Dos crimes e das Penas', o que deixa claro a criminalização da
conduta ali descrita. E, desta feita, a condenação definitiva anterior pela prática do
crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas gera reincidência , nos termos do
artigo 63 do Código Penal.

Assim, nessa condição, o Magistrado não tem discricionariedade para
aumentar ou não a pena, posto que a norma contida no artigo 61 do Código Penal é
cogente, ou seja, se comprovada a reincidência, a pena deverá ser majorada, sendo
o mesmo aplicado para configurar maus antecedentes.

É esse o entendimento desta Colenda Corte:

[...]

Ademais, não há que se falar na descriminalização do delito de consumo de
drogas, por conta da alteração legislativa que afastou as penas de prisão
anteriormente previstas, uma vez que a natureza jurídica de crime foi mantida.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se manifestou:

[...]

Portanto, mantenho a incidência da agravante e o aumento de 1/6 na
pena de EDVAN, que resultou em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento
583 dias-multa ."

Como se vê, as instâncias ordinárias entenderam que a anterior condenação do

Paciente pelo delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (porte de substância
entorpecente para uso próprio) gera reincidência , o que ensejou o afastamento da minorante

prevista no art. 33, § 4.º, do diploma legal em tela.

Tal fundamentação, contudo, não encontra respaldo na atual jurisprudência deste
Tribunal Superior, firmada no sentido de que, se contravenções penais, puníveis com prisão
simples, não têm o condão de gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime
de posse de drogas para consumo próprio não deve gerar tal efeito - sob pena de ofensa ao
princípio da proporcionalidade -, haja vista ser punível com medidas muito mais brandas, como "
advertência sobre os efeitos das drogas ", "prestação de serviços à comunidade" e "medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo ".

Nesse passo, se a condenação não se presta para configurar reincidência, também
não pode, pelo mesmo raciocínio, configurar antecedente criminal desfavorável e, dessa
forma, afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas.

Nesse sentido, cito precedentes recentes, prolatados pelas Quinta e Sexta Turmas:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE AFASTOU A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA E APLICOU O REDUTOR EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. REINCIDÊNCIA E AFASTAMENTO DO
PRIVILÉGIO COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE
DROGAS. INADEQUAÇÃO. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA E DO
FUNDAMENTO UTILIZADO PARA NÃO APLICAR A MINORANTE PREVISTA
NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento
no sentido de que é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude
de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.
Precedentes da Quinta e Sexta Turmas.

2. Nesse contexto, é adequado o afastamento da reincidência apoiado em
condenação por uso de drogas e, em consequência, preenchidos os demais
requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é cabível o
reconhecimento do privilégio no crime de tráfico de drogas, que foi aplicado em
sua fração máxima, com base na inexpressiva quantidade das drogas apreendidas.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 686.647/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
24/08/2021, DJe 30/08/2021; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS (233,02 G DE MACONHA). NULIDADE. RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO PREJUDICADA.
PRECEDENTES. NULIDADE. SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO
FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM DEPOIMENTO DE DELATOR. NÃO
COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. SEGUNDA
FASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR. USO DE
ENTORPECENTE. AGRAVANTE AFASTADA. PRECEDENTE. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO.
REINCIDÊNCIA. NOVA REALIDADE. APLICAÇÃO. FRAÇÃO 1/2.
QUANTIDADE DE DROGAS. PRECEDENTE. PENA
REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SENTIDO INVERSO DA
SÚMULA 440/STJ.

1. Não se conhece da alegação de nulidade do recebimento da denúncia,
pois é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a prolação de sentença

condenatória torna prejudicada a alegação de nulidade da decisão que recebeu a
denúncia (AgRg no RHC n. 88.025/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, DJe 28/8/2018).

2. A alegação de que a condenação ocorreu com base exclusivamente no
testemunho de corréu delator não pôde ser aduzida do acórdão e da sentença
juntados aos autos, na impetração. Concluir-se de forma diversa demandaria o
revolvimento fático-probatório, inviável na via eleita. Precedentes.

3. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em
recentes julgados, têm decido ser desproporcional o reconhecimento da agravante
da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n.
11.343/2006 (HC n. 535.785/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe
16/12/2019). Afastada a agravante da reincidência. Precedentes .

4. A reincidência foi o único fundamento para não aplicar a causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, então, tendo sido
afastada a agravante, de rigor a aplicação da redutora, na fração de 1/2, em razão
da quantidade de entorpecente apreendido. Precedentes.

5. Fixado o regime inicial semiaberto, inteligência do sentido inverso do
Enunciado n. 440 da Súmula do STJ.

6. Agravo regimental improvido. Ordem de habeas corpus concedida de
ofício para redimensionar a pena imposta ao agravante/paciente para 3 anos, 1 mês
e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 312 dias-multa, referente
à condenação prolatada na Ação Penal n. 0001918-79.2016.8.26.0066, da 1ª Vara
Criminal da comarca de Barretos/SP." (AgRg no HC 453.727/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe
28/02/2020; sem grifos no original.)

Diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição prevista no § 4.º do art.
33 da Lei de Drogas, pois a única razão para o seu afastamento foi a reincidência do Paciente,
ora afastada.

Ressalto que esta Corte tem entendido pela possibilidade de modular o quantum de
diminuição da minorante do tráfico privilegiado, em razão da natureza e quantidade de drogas,
nos termos do julgamento proferido no AgRg no HC 685.184/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, DJe 04/10/2021 , bem como na linha das seguintes decisões monocráticas: AREsp n.
1.955.819/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, decisão publicada em
29/11/2021; HC n. 701.277/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, decisão publicada
em 21/10/2021; AgRg no HC n. 671.387/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO), decisão publicada em
25/11/2021; HC n. 709.378/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, decisão publicada
em

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 659844 (2021/0111101-0) em 08/02/2022 às 16:15
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA