Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de
RAFAEL PEREIRA DA SILVA , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 3 meses e 28 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e
pagamento de 632 dias-multa.

Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e deu
provimento ao apelo ministerial para aumentar a pena do paciente para 7 anos, 3 meses e 15 dias
de reclusão e pagamento de 728 dias-multa, no piso legal, mantida, no mais, a r. sentença
monocrática.

Neste writ, alega o impetrante que, "não se mostra permitido o incremento da pena-
base, na fração de 1/6 (um sexto) em desfavor do apenado, como realizado pelo Tribunal de
Justiça estadual, restando carente de fundamentação a decisão ora atacada, devendo, como
medida justa e necessária, a fração de aumento ser afastada, mantendo- se inalterada a r. sentença
de primeiro grau." (e-STJ, fl. 9)

Aduz que, "a Autoridade Coatora aplicou incremento de 1/4 em sede de fixação da
pena física, na segunda fase, afastando-se da fração de 1/8, a qual havia sido utilizada como
fração para aumento nesta fase da sentença de primeva sem qualquer justificativa idônea para
tanto." (e-STJ, fl. 9)

Requer, assim, a redução da pena na primeira e na segunda fase da dosimetria.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, mas
pela concessão parcial da ordem (e-STJ, fls. 35-40).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

O Tribunal de origem aumentou a pena aplicada em primeiro grau sob os seguintes
fundamentos:

"Passo à análise da dosimetria das penas.

Na primeira fase do cálculo, com razão o i. membro do Parquet ao requer o
recrudescimento da pena-base em patamar maior do que foi fixado na r. sentença (o
aumento nesta oportunidade foi operado em 1/8). De fato, entendo mais adequado e

suficiente no caso em questão o acréscimo na fração de 1/6 (um sexto), atendendo ao
disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, o qual estabelece que, quando da fixação das
penas, o Juiz deve dar prevalência à natureza e à quantidade da substância
aprendida (circunstâncias objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do
agente (circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se sobrepõem às
demais preconizadas no artigo 59, do Código Penal, por serem mais nocivas e
acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, no caso em tela, considerando tratar-
se de tráfico de 171 (cento e setenta e uma) porções de “maconha" e 107 (cento e
sete) porções de “cocaína" , sendo esta última droga de maior incidência,
atualmente, causadora de dependência química rápida e danos irreversíveis, que
podem levar o usuário à morte em pouco tempo de uso -, entendo que o delito
representa maior perigo à saúde pública, e, portanto, recomenda a fixação da pena-
base 1/6 (um sexto) acima do patamar mínimo. Dessa forma, a básica restou fixada
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, também com razão o nobre membro do Ministério Público ao
requerer o aumento de ¼ (um quarto) e não 1/8 (como fixado no decisum), já
que o acusado é reincidente específico, o que denota maior periculosidade e
recalcitrância, fazendo do crime o seu meio de vida, o que justifica,
idoneamente, um acréscimo maior para atender os critérios preventivo e
repressivo da dosimetria da pena. Importante observar que a condição de
reincidente específico não pode ser comparada ao reincidente simples, de modo
que o primeiro deve receber reprimenda mais severa do que o segundo. Assim
sendo, a pena passa a ser de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de
reclusão e pagamento de 728 (setecentos e vinte e oito) dias-multa.

Na etapa derradeira, a pena não sofreu alteração, ante a ausência de causa de aumento
e/ou de diminuição.

Releva notar, ainda, por oportuno, que a reincidência do réu inviabiliza o
reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, não havendo que falar em bis in
idem na utilização da reincidência para agravar a pena e para impedir a concessão do
benefício do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. Ora, uma coisa nada tem a ver com
a outra; ser primário e de bons antecedentes é condição sine qua non para que o
traficante eventual possa merecer a benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de
Drogas. Já o acréscimo decorrente do reconhecimento de circunstância agravante é de
consideração obrigatória na segunda fase da dosimetria das penas, aplicável em todo
e qualquer processo criminal, sempre que presente a situação descrita no artigo 63 do
Código Penal. Em suma: não se pode confundir agravante legal genérica com causa
especial de diminuição de pena, sob pena de se negar vigência às normas dos artigos
61, I, e 68, do Código Penal. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, não
discrepa desse entendimen to: “Não há que se falar em bis in idem quando
considerada a reincidência na segunda etapa da dosimetria, como agravante genérica,
e na terceira fase de aplicação da pena, como impeditivo para o reconhecimento da
causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pois se
trata apenas de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades
distintas, objetivando a aplicação da reprimenda proporcionalmente suficiente à
prevenção e à reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido". (STJ - HC
nº 178.933/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 03/02/2011, DJE de
09/03/2011). Nesse mesmo sentido o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal:
HC 107274/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/04/2011.

Por outro lado, a despeito da atual orientação jurisprudencial acerca da possibilidade
de substituição da pena no crime de tráfico de drogas, anoto que no caso em comento
a quantidade de pena aplicada impede a concessão do benefício, ausente o requisito

objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. Ademais o réu é reincidente
específico, o que também impede e concessão de penas alternativas (artigo 44, inciso
II, do Codex) Correto, igualmente, o regime inicial fechado. Realmente, as
circunstâncias do caso concreto não recomendam a fixação de regime prisional
menos rigoroso, que não seria suficiente para a reprovação e prevenção do delito
praticado pelo réu.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo defensivo e dou provimento ao apelo
ministerial para aumentar a pena do acusado Rafael Pereira da Silva, tanto na
primeira fase quanto na segunda fase da dosimetria, redimensionando a pena final
para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de
728 (setecentos e vinte e oito) dias-multa, no piso legal, mantida, no mais, a r.
sentença monocrática." (e-STJ, fls. 25-27; sem grifos no original)

A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente
cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da
sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em
decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e
da constitucionalidade na dosimetria .

Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a
pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.
Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma
estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim
como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do
Código Penal.

Na hipótese, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas,
consideraram a natureza e a quantidade de drogas apreendidas - 171 porções de maconha
(370g) e 107 porções de cocaína (170g) - para elevar a pena-base em 10 meses de
reclusão acima do mínimo legal.

Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica,
elencados inclusive como circunstâncias preponderantes , e levando-se em conta as penas
mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se
mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção
excepcional desta Corte.

Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:

"[...] 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com
preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente,
consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. No caso dos autos, a pena-
base do paciente se afastou do mínimo com lastro na natureza da droga ( crack), o que
encontra amparo na jurisprudência desta Corte.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para
redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto".

(HC 471.413/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018)

"5. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da
droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do
Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no
quantum aplicado.

6. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei

de Drogas, consideraram a natureza da droga apreendida (cocaína) para fixar a pena-
base acima do mínimo legalmente previsto.

[...]

11. Habeas corpus não conhecido.

(HC 461.769/MS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018,
DJe 19/12/2018)

Por outro lado, no tocante ao pedido de redução na segunda fase da dosimetria, vale
anotar que, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou
redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a
jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de
acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em
observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de
fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea (HC 322.902/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe
2/2/2016).

In casu, o Tribunal de origem justificou a aplicação da agravante na fração de
1/4 diante do fato de o paciente ser reincidente específico.

Ocorre que a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o
entendimento de que, ostentando o paciente apenas uma condenação anterior para fins de
reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, com amparo
apenas no fato de se tratar de reincidente específico.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ART. 12 DA LEI N.
10.826/2003. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME
DE PERIGO ABSTRATO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE.
FRAÇÃO DECORRENTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso
próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante
ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. A simples conduta de possuir ou portar ilegalmente arma, acessório ou munição é
suficiente para a configuração dos delitos previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n.
10.826/03, sendo inaplicável o princípio da insignificância. Precedentes.

3. As penas foram aumentadas em 1/3 em razão da reincidência específica do
paciente. Acontece que o atual entendimento desta Quinta Turma é no sentido de que
essa especificidade, por si só, não justifica aumento superior a 1/6.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração
decorrente da reincidência específica mantidos os demais termos do decreto
condenatório." (HC 434.093/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 24/4/2018 ).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. MAUS
ANTECEDENTES DE UM DOS ACUSADOS. CONDENAÇÃO DEFINITIVA
ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP.
POSSIBILIDADE. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA
REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DE UM DOS
ACUSADOS QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL
FRAÇÃO DE 1/6. PENA REDUZIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

[...]

- Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de
fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a
jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima
prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da
dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento
superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta.

- A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em
11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser
compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que
não foi ofertado maior desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação
pelo mesmo delito.

- Hipótese em que o aumento de 1/3, utilizado para agravar a pena do paciente
WESLEY na segunda fase da dosimetria, lastreou-se apenas no fato de ser o acusado
reincidente específico, argumento que não se alinha à jurisprudência deste Tribunal
Superior, motivo pelo qual deve a pena ser agravada, agora, na usual fração de 1/6.
Precedentes.

- Inalterada a pena corporal, resta prejudicado o pleito de abrandamento do regime
prisional do paciente MICHAEL, que teve o regime mais gravoso estabelecido com
lastro na presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 3º,
do CP.

- Apesar de a pena do paciente WESLEY ter sido reduzida a patamar que comporta o
regime inicial semiaberto, a sua reincidência e o fato de a pena-base ter sido
estabelecida acima do mínimo legal impedem o abrandamento do regime, nos termos
do art. 33, § 3º, do CP.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as
penas do paciente WESLEY para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão e 16 dias-

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 18:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, para análise e parecer.

Após, retornem-me conclusos.

Brasília, 11 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator