Informações do processo 2022/0032573-1

DROGAS. DIREITO AO SILÊNCIO. OBSERVÂNCIA. REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. BUSCA VEICULAR.
PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA. VIOLAÇÃO DOMICILIAR NÃO
CARACTERIZADA. IMÓVEL DESABITADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS
DENEGADA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WESLEI
OLIVERA SANTOS DE SOUSA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
proferido na Apelação Criminal n. 1501222-48.2020.8.26.0544.

Consta nos autos que o Paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 33,
caput , da Lei 11.343/2006, às penas de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
700 (setecentos) dias-multa (fls. 51-52), em razão da apreensão de " duas grandes porções de
Cannabis sativa L, droga vulgarmente conhecida como maconha , em forma de tijolos (peso
aproximado de 1,593 quilograma ), assim como mantinham em depósito outra porção de
maconha (peso de 432 gramas )" (fl. 42).

Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem, que foi
julgada em acórdão assim ementado (fl. 97):

"TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PALAVRAS DOS POLICIAIS
EM SINTONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO, A MERECER
CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA
PENA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº
11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - RÉUS REINCIDENTES - REGIME FECHADO
ADEQUADO - EVENTUAL ABRANDAMENTO NÃO SERIA SUFICIENTE PARA
ATENDER AO ASPECTO QUALITATIVO DA PENA - IMPROVIMENTO DOS
RECURSOS."

Neste writ, a Defesa sustenta a ilicitude da busca veicular. Indica que não foram
apresentadas as fundadas razões para a execução da diligência. Argumenta que " a conduta do
Paciente não indicava qualquer suspeita que ensejasse sua busca pessoal e, por conseguinte, a
verificação do conteúdo pessoal. Afinal, foi narrado pelos policiais a existência de ato lícito,
regular e ordinário pelo Paciente " (fl. 6).

Aponta a nulidade das provas obtidas em razão da violação do direito ao silêncio, que
não teria sido assegurado ao Acusado (fl. 13).

Alega, ainda, a nulidade da ação penal por violação de domicílio. Isso porque "os
policiais abordaram o Paciente em via pública, não observaram o seu direito ao silêncio e, na
sequência, foram até o local indicado e apreenderam mais substâncias entorpecentes " (fl. 20).

Requer, em liminar e no mérito, a absolvição do Paciente e a expedição de alvará de
soltura em seu favor.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 111-114).

As informações foram apresentadas (fls. 117-145 e 148-175).

O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do habeas corpus (fls.
180-184).

É o relatório. Decido.

Ao analisar a alegada nulidade em razão da falta do chamado "aviso de Miranda"
(advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio – Miranda v. Arizona. 384
U.S. 436 (1966). Suprema Corte dos Estados Unidos – ), o Tribunal de origem destacou que não
houve violação " pois os réus permaneceram silentes na fase policial " (fl. 99; sem grifos no
original).

Diante desse cenário fático, compreende-se que a modificação das premissas
apresentadas pela Corte de origem pressupõe profunda incursão no acervo probatório dos autos,
providência incompatível com o rito célere do habeas corpus. A propósito:

"[...] V - No que tange à asserção da Defesa acerca da ocorrência de
irregularidade em razão de a ora Agravante ter sido privado de seu direito ao
silêncio, no caso não verifico teratologia na conclusão adotada pela eg. Corte de
origem que entendeu não haver qualquer violação à garantia Constitucional
contra a autoincriminação, posto que "a advertência do direito ao silêncio consta
expressamente no termo de interrogatório policial (movimento 01, arquivo 05)",
sendo que, concluir de modo diverso, demandaria revolvimento fático-probatório,
medida inviável na presente via; [...].

Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC n. 167.771/GO, relator
Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta
Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022; sem grifos no original.)

Aliás, cabe mencionar que não se verifica a viabilidade jurídica da tese por se

constatar que a " jurisprudência dessa Corte Superior consolidou-se no sentido de que a falta de
informação acerca do direito de permanecer em silêncio constitui nulidade relativa, que
demanda a demonstração de prejuízo concreto para ser reconhecida, o que não é o caso do

presente feito " (AgRg no HC 472.683/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020; sem grifos no original).

Com a mesma compreensão o seguinte precedente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. NULIDADE
RELATIVA. PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. ' A ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui
nulidade relativa, devendo ser suscitada em momento oportuno e depende de
comprovação do prejuízo' (AgRg no RHC n. 149.526/MG, relator Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023). [...]

2. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 780.071/MG, relator
Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta
Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023; sem grifos no original.)

Acerca da dinâmica fática desenvolvida nos autos, o Ministério Público narrou que
os " policias militares realizavam operação de saturação no local dos fatos, ocasião em que
notaram que o investigado Bruno, então conduzindo um veículo Fiat Uno, placas GBA-4383,
tendo Weslei como passageiro, e resolveram abordá-los . Solicitaram que saíssem do veículo e,
em revista pessoal, nada localizaram. No entanto, ao vistoriarem o interior do carro,
encontraram no assoalho do banco traseiro uma caixa de papelão contendo duas grandes
porções de maconha " (fls. 32-33; sem grifos no original).

Ao analisar a alegada nulidade na busca pessoal, o Juízo de origem delimitou o tema
nos seguintes termos (fls. 43-44; sem grifos no original):

"A autoria delitiva infere-se, principalmente, da prova vocal produzida, dos
indícios e da apreensão, em poder dos Acusados (no interior de seu veículo), de
duas grandes porções de ' maconha', em forma de tijolos (peso aproximado de
1,593).

Nesse particular, consigno que, tendo a Defesa colocado dúvida na ação
policial (alegação de nulidade da confissão informal e da busca domiciliar), os
entorpecentes encontrados no interior do imóvel serão desconsiderados neste
processo.

Deveras, Policiais militares, que não conheciam os acusados, ao
realizarem uma operação de rotina – denominada operação saturação – no
Jardim São Camilo (comunidade conhecida pelo intenso tráfico), efetuaram a
abordagem de um veículo Fiat Uno em que estavam os acusados (o corréu Bruno
encontrava-se na direção e o corréu Weslei como passageiro).

Em razão do objeto da operação policial (repressão ao tráfico), havia
fundadas suspeitas, ainda que genéricas, quanto ao crime de tráfico naquela
comunidade, pelo que foram realizadas busca pessoal e veicular (que se
equiparam).

Nessas buscas, foram localizados, no interior do veículo, 2 tijolos de
maconha, escondidos em uma caixa de papelão no assoalho do banco traseiro.

Consigno, nesse particular, que, tratando-se de flagrante delito e/ou crime
permanente, as buscas (pessoal e veicular) prescindem de autorização judicial
expressa e não violam direitos fundamentais (inviolabilidade da propriedade e da
intimidade).

Não houve, portanto, qualquer iliceidade [sic] ou nulidade no procedimento
adotado pelos policiais.

Além disso, eventuais nulidades ou irregularidades contidas no auto de

prisão em flagrante, por si só não contaminam o processo ou nele irradiam efeitos e
não levam à absolvição. "

A Corte local, por sua vez, reconheceu a higidez da busca veicular nos seguintes
termos (fl. 98; sem grifos no original):

"Primeiramente, não houve violação ao art. 244, do Código de Processo
Penal. No caso em exame, as provas colhidas demonstram a existência de fundada
suspeita da prático do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois os réus
estavam em local conhecido pela prática do narcotráfico ."

A busca veicular, que é equiparada à busca pessoal, de acordo com o § 2.º do art. 240
do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de
que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.º
do citado dispositivo.

O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma,
independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse
de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito .

A propósito, ressalto que, no dia 19/04/2022 , foi julgado pela Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça o RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ , ocasião em que foram estabelecidas diretrizes e parâmetros a fim de que seja
reconhecida a existência de "fundada suspeita" e, portanto, tenha-se como devidamente
justificada e aceitável juridicamente a busca pessoal, refutando a hipótese em que a revista esteja
amparada em mera "atitude suspeita", não descrita objetivamente nos autos.

A seguir, a ementa do referido julgado:

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA
PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE '
ATITUDE SUSPEITA '. INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA.
TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou
veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) -
baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível,
aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias
do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de
outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a
urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a
exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à '
posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito '.
Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua
finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para
abordagens e revistas exploratórias ( fishing expeditions), baseadas em suspeição
genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica
com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo
de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais
praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade
preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade
probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte
não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas,
intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por
exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial . Ante a ausência de descrição
concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de
determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão
corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita
' exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente
da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário
que o elemento 'fundada suspeita de posse de corpo de delito' seja aferido com base
no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa
estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam
corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação
de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na
ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais
provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual
responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a
diligência.

6. Há três razões principais para que se exijam elementos sólidos, objetivos
e concretos para a realização de busca pessoal - vulgarmente conhecida como ' dura
', ' geral', 'revista', 'enquadro' ou 'baculejo' -, além da intuição baseada no tirocínio
policial:

a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição
desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à
liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal), porquanto, além de se tratar
de conduta invasiva e constrangedora - mesmo se realizada com urbanidade, o que
infelizmente nem sempre ocorre -, também implica a detenção do indivíduo, ainda
que por breves

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