Informações do processo 2022/0019457-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de recurso especial interposto por DANIEL MARCOLINO DA
SILVA (e-STJ fl. 249/255), com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional,
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte
(e-STJ fl. 221):

APELAÇÃO CRIMINAL Furto Materialidade e autoria comprovadas
Condenação mantida Princípio da insignificância Não aplicação à hipótese
Tentativa Não reconhecimento Crime de furto que se consuma com a inversão
da posse do bem Pena bem fixada Crime praticado na vigência de estado de
calamidade pública Maior grau de reprovabilidade da conduta Incidência da
agravante prevista no artigo 61, inciso II, “j", do Código Penal Regime
prisional inicial semiaberto que também se mantém, ante as peculiaridades do
caso RECURSO NÃO PROVIDO.

Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente violação do artigo 33,
§2º, alínea "b", do CP e do art. 387, §2º, do CPP. Sustenta: (i) a fixação do regime aberto
para o cumprimento da pena, em razão da ausência de fundamentação para a aplicação do
regime mais grave; (ii) a consideração da detração penal para a fixação do regime.

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 262/267), o Tribunal a quo admitiu o
recurso especial (e-STJ fls.270/271).

O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou
pelo não provimento do recurso especial (e-STJ fl. 279/284).

É o relatório. Decido.

O recurso não merece acolhida.

De início, em relação à incidência da agravante do crime praticado em estado
de calamidade pública , verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária
a concessão de ofício de habeas corpus .

No caso, segue a fundamentação utilizada pelo acórdão impugnado para a
manutenção da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal (e-STJ fls.
233/234):

Observe-se não se tratar de hipótese de afastamento da agravante prevista na
alínea “j", do inciso II, do artigo 61, do Código Penal, uma vez que o delito
foi praticado no dia 02 de setembro de 2020, quando vigente o estado de
calamidade pública decorrente da pandemia causada pelo vírus Sars-Cov-2,
o que enseja maior reprovabilidade da conduta, dada a situação de
fragilidade em que toda a sociedade se encontra e o menor grau geral de
vigilância, decorrente da menor circulação de pessoas nas ruas.

Com efeito, na alínea “j" do inciso II do art. 61 do Código Penal, encontra-se
previsão para a agravação da pena diante de circunstâncias que representem
o aproveitamento por quem realiza o crime da existência de uma situação de
perigo comum. Cabe notar não ser necessário que o sujeito crie a situação de
perigo, mas que apenas a aproveite. As calamidades públicas impõem o dever
social de mútua assistência, e o cometimento do crime nessas circunstâncias
demonstra insensibilidade para com os mandamentos emanados da
solidariedade social. A calamidade produz situação de incapacidade, total ou
parcial, e a exigência de abstenção da conduta é maior do que no caso de não
concorrerem tais circunstâncias. Na situação especial, o apelante aproveitou-
se de acontecimentos de especial relevo para a vida da população.

Dessa forma, extrai-se que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j",
do Código Penal, foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência
do estado de calamidade, em razão da pandemia da COVID-19.

Entretanto, a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe "a
existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da
pandemia para a prática da traficância" (HC n. 625.645/SP, Relator Ministro FELIX
FISCHER, DJe 4/12/2020). No mesmo sentido: AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe 16/6/2021; HC n.
632.019/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC n. 629/981/SP,
Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC n. 620.531/SP, Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.

Nesse contexto, ausente a demonstração de que a agente se aproveitou do
estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, revela-se inidônea a
respectiva incidência.

Assim, mantidos os critérios da Corte de origem, afastada a referida agravante,

fica a pena do acusado em 1 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte
firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito – enunciado da Súmula 440
deste Tribunal.

Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas 718 e 719 do Supremo
Tribunal Federal, os quais indicam:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de
regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código
Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes:
HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado
em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n.
344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em
8/3/2016, DJe 15/3/2016.

No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, embora
estabelecida a pena definitiva do acusado em 1 ano de reclusão, ele é reincidente,
fundamento a justificar a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o
semiaberto. Incidência da Súmula 269/STJ ( É admissível a adoção do regime prisional
semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais ).

Ademais, segundo o art. 387, § 2°, do CPP, o tempo de prisão provisória, de
prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado
para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Ressai da transcrição supra que o preceito normativo não se refere acerca da
progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da

possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena
aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art.
33 do Código Penal. Precedentes: HC n. 413.013/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017; PET no RHC n.
83.141/ES, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 7/11/2017,
DJe 24/11/2017; AgRg no AgRg no REsp n. 1.633.235/PR, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe
15/03/2017; HC n. 325.174/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Sexta Turma, DJe 30/9/2015.

Dessa forma, a previsão inserida no § 2º do art. 387 do CPP não se refere à
verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à
execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de 1º Grau, no momento oportuno da
prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração.
Precedentes: HC n. 290.691/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,
DJe 29/3/2016; HC n. 343.147/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, DJe
7/3/2016; HC n. 325.174/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Sexta Turma, DJe 30/9/2015.

Na hipótese, não há qualquer ilegalidade apta a ensejar a detração do tempo de
prisão cautelar do envolvido para fixação do regime inicial aberto. Explico.

É que, para o acusado, ainda que descontado o período em que o réu
permaneceu preso preventivamente, fica mantida a sanção final menor que 4 (quatro)
anos de reclusão, não se admitindo a alteração do regime prisional, porquanto o meio
mais severo de cumprimento da reprimenda fora estabelecido em razão da reincidência
do acusado, não havendo falar em ofensa ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

Nessa linha, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO
DOMICILIAR. COVID-19. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEFICÁCIA DA
ARMA APREENDIDA. PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE. AUSÊNCIA DE
ADITAMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE. ARGUIÇÃO SUPERADA
PELA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. SÚMULA 83/STJ.
ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS
ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO DE 1/6.
PROPORCIONALIDADE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO.
DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA.
IMPOSSIBILIDADE.

[...]

7. "Presente fundamento concreto para a fixação do regime semiaberto, não
obstante se tratar de pena não superior a 4 anos, despicienda, para fins de
fixação do regime inicial, a pretendida detração prevista no art. 387, § 2º, do
CPP" (AgRg no AREsp 1762963/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta

Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 12/3/2021).

8. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1943490/SP, Rel. Ministro
OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta
Turma, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO
TENTADO. DETRAÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL.

ANÁLISE IRRELEVANTE. REPRIMENDA FINAL JÁ EM PATAMAR
INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO
EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES DO
ACUSADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A aplicação do comando previsto no § 2º do art. 387 do Código de
Processo Penal se refere, simplesmente, ao cômputo da prisão provisória
para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda análise objetiva sobre a
eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas
previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal.

2. No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de
prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo
Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso
porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de
prisão cautelar (6 meses e 3 dias), não haveria alteração do regime inicial
fixado na condenação, pois, a pena já está em patamar inferior a 4 anos de
reclusão e o agravamento do regime está baseado na existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e na reincidência
do paciente, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.

3. Nos termos do disposto no art. 159, inciso IV, do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em sustentação oral em
julgamento de agravo regimental.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 699.900/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em
26/10/2021, DJe 3/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.
REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR
TRIBUNAL. INAPLICABILIDADE. ART. 387, § 2º, DO CPP. DISCUSSÃO.
DESNECESSIDADE.

[...]

3. Ademais, "embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, as
circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam a fixação do
regime inicial fechado, segundo a jurisprudência desta Corte, mostrando-se
inócua, inclusive, para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca
da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de
Processo Penal - CPP)" (AgRg no HC n. 490.175/SP, relator Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 30/5/2019, DJe 11/6/2019).
Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 686.522/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021,
DJe 8/10/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS

IGUALMENTE PREPONDERANTES. ERESP N. 1.154.752/RS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME SEMIABERTO.
PENA DE 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. DETRAÇÃO
PENAL. ART. 387, § 2º, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ANÁLISE
IRRELEVANTE. REPRIMENDA FINAL DE 4 ANOS DE RECLUSÃO.
PRESENÇA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus
substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão
da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção
do paciente.

2. O acórdão impugnado encontra-se em dissonância com a jurisprudência
pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual a agravante da reincidência
(art. 61, I, do Código Penal - CP) deve ser compensada com a atenuante da
confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal), por serem
igualmente preponderantes.

3. A agravante da reincidência justifica a fixação do regime prisional inicial
semiaberto, nos termos do art. 33 do Código Penal e da jurisprudência dessa
Corte. Precedente.

4. A discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, §
2º, do Código de Processo Penal), para fins de escolha do regime inicial,
mostra-se inócua, visto que a pena não superou 4 anos de reclusão e o regime
mais gravoso teve por base a agravante da reincidência.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para realizar a
compensação entre as referidas circunstâncias, redimensionando a pena do
paciente. (HC 587.060/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta
Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 24/8/2020)

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255,
§ 4º, inciso II, do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ, nego provimento ao recurso especial.
Concedo a ordem de habeas corpus para afastar a agravante do art. 61, inciso II, alínea
"j", do CP, redimensionando a pena da acusado para 1 ano de reclusão e pagamento de
10 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

Intimem-se.

Brasília, 25 de fevereiro de 2022.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 12:15

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL