Informações do processo 2022/0012764-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Vistos, etc.

Trata-se de recurso especial interposto por PRI EMBALAGENS EIRELI,
com base no art. 105, III, "a" e "c ", da CF/1988, em oposição a acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (e-STJ, fl. 470):

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - Execução fiscal de
ICMS - Embalagens de papelão personalizadas - Não configuração de
prestação de serviços, mas de atividade industrial submetida a
tributação pelo ICMS - Não sujeição ao ISS do serviço de
composição gráfica, ainda que a embalagem seja feita sob
encomenda ou personalizada - Recurso improvido.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Em síntese, a empresa agravante alega, nas razões do especial, além de
divergência jurisprudencial, ofensa ao art. 8º, § 1º, item 77, da Lista anexa ao
Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, por entender que os serviços
prestados não são passíveis de recolhimento de ICMS, mas sim de ISS.

Indica, ainda, o REsp n. 1.092.206 - SP, relator Ministro Teori Zavascki,
julgado sob o rito do art. 543-C do CPC de 1973, que seria, em tese, favorável à
sua pretensão de afastar a incidência do ICMS.

É o relatório.

O Tribunal de origem concluiu, com base nas provas produzidas, que incide
o ICMS no caso concreto e que não há elementos suficientes para comprovar o
quanto alegado pela parte recorrente.

Confira-se (e-STJ fls. 497-498):

Com todo respeito à insistência da empresa embargante, o acórdão, a
fls. 461 e seguintes, concluiu que houve perícia que concluiu que a
atividade da recorrente é a produção de embalagens sob encomenda.
Mas também concluiu o acórdão que o produto não é considerado
personalizado na forma preconizada pelo artigo 2º da Portaria do CAT
no 54/81. E se assim é, a atividade está sujeita ao ICMS.

Mais uma vez se observa que a empresa embargante adquire
produtos com os quais trabalha e quando os revende, agora
estampados, inclui o preço de ICMS que seus fornecedores quitaram.

Mas estes só podem se creditar de referidos valores se forem eles
pagos pela empresa embargante.

Na verdade não há exclusiva atividade de estampa, mas venda de
produto com a estampa. E essa operação vence ICMS, consoante
precedentes citados.

Para afastar o entendimento a que chegou a Corte a quo, é necessário o
revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em
recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ, a saber: "A pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial.".

Ademais, acrescento que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento da Medida Cautelar na ADI n. 4.389/SP, firmou posicionamento de
que se sujeitam ao recolhimento do ICMS as operações de industrialização por
encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em
processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de
mercadoria.

Seguindo a orientação do STF, ambas as Turmas integrantes da Primeira
Seção reformularam o entendimento exarado no Recurso Repetitivo n.
1.092.206/SP para adequá-lo ao que ficou consolidado no julgamento da
referida ADI/MC.

Nessa linha, citam-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUÇÃO E
FORNECIMENTO DE EMBALAGENS PERSONALIZADAS.
ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. ADI 4389-MC.

1. Hipótese em que a recorrente pleiteia a não incidência de ICMS
sobre a atividade de prestação de serviços gráficos personalizados.

2. O acórdão recorrido consignou: "Colhe-se do contrato social que a
empresa, ora embargante, atua no mercado explorando a atividade de
'prestação de SERVIÇOS GRÁFICOS PELO SISTEMA DE
IMPRESSÃO FLEXOGRÁFICA ATRAVÉS DE CLICHÊS
VULCANIZADOS conhecido como CLICHERIA, aplicados em caixas
de papelão ondulado, resultando embalagens personalizadas1 (fls.
26). O serviço de fiscalização, à fl. 30, assim descreve as atividades
da embargante: 1ª empresa tem como atividade a fabricação de
embalagens de papelão. As matérias-primas utilizadas na produção
são chapas de papelão. O processo de fabricação consiste em
recebimento das chapas de papelão que em seguida são transferidas
para o setor de corte onde com auxílio da máquina de corte vinco a
embalagem será moldada conforme especificação do cliente. Após
essa etapa a embalagem é transferida para o setor de impressão onde
recebe o logotipo de acordo com o pedido do cliente. O processo da
impressão consiste em disposição de tinta em calhas em máquina de
impressão contendo cilindro parcialmente submerso, que promove a
transferência da tinta para clichê de impressão que por sua vez efetua
a impressão na embalagem.

Em seguida a embalagem é transferida para o setor de acabamento,
onde a mesma é grampeada, embalada em pacotes com fitilho e
remetida ao cliente. Os principais equipamentos são: 01 máquina de
corte e vinco, 02 máquinas de impressão, 02 grampeadeiras.' (sic). E,
com as provas espelhadas nos autos, percebe-se que a causa final da
embalagem é acondicionar o produto a ser comercializado por
terceiros (fls. 43/45 e 57/60). Ou seja, o negócio da empresa é vender
material de embalagem ou produzi-la, com o fim de circular o produto

que a integrará. Ora, no caso, vislumbram-se condições peculiares de
circulação de mercadorias próprios do ICMS. Por oportuno também
salientar que as empresas que encomendam as mercadorias que,
posteriormente, desencadearão operações mercantis e os produtos
confeccionados integram o ciclo de comercialização dos adquirentes.
Isso é o que certamente delimita a incidência do ICMS.

Restou demonstrado, ainda, em documentos trazidos aos autos pela
própria embargante, que há o repasse de ICMS para os consumidores
dos produtos por ela produzidos (notas fiscais de fls. 34/42). Tanto
isso é verdade que o laudo, à fl. 210, quando questionado se a
embargante creditou-se do ICMS constante das notas de aquisição de
mercadorias de insumos utilizados na produção de embalagens,
afirmou que "Sim. Conforme demonstram os livros fiscais de entrada
de mercadorias." Ademais, ainda nos termos do laudo, não houve
recolhimento do ISS relativo às vendas realizadas no período (fl. 210).
Desse modo, basta, em análise dos autos, para que surja a convicção
de que a própria embargante colocou-se na situação de devedora que
se encontra, da qual agora pretende sair. (...) Nota-se que a recorrente
se encaixa na nova redação, pois a composição gráfica não
prepondera sobre o material utilizado, ela constitui mero estágio do
processo de transformação que executa, de modo que, a saída das
embalagens produzidas constitui fato gerador do ICMS.

Outrossim, apenas por amor ao debate, mesmo antes da mudança da
lei, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 02.06.2016,
também passou adotar a linha da Suprema Corte. Ocasião em que, no
julgamento do AgRg no REsp 1.310.728/SP, assim fixou: (...) Diante
do exposto, os embargos devem ser rejeitados, dando-se, assim,
prosseguimento à execução" (fls. 414-422, e-STJ).

3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida
Cautelar na ADI 4.389/SP, firmou posicionamento de que se sujeitam
ao recolhimento do ICMS as operações de industrialização por
encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização
direta em processo subsequente de industrialização ou de posterior
circulação de mercadoria. Seguindo a orientação do STF, ambas as
Turmas integrantes da Primeira Seção reformularam o entendimento
exarado no Recurso Repetitivo 1.092.206/SP para adequá-lo ao que
ficou consolidado no julgamento da referida ADI.

4. As Turmas integrantes da 1ª Seção, seguindo orientação firmada
pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida
Cautelar na ADI 4.389/SP, reconhecem a incidência do ICMS nas
operações de industrialização por encomenda de embalagens
destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente
de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria." (AgInt
no AgRg no REsp 1.278.177/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Primeira Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 28/6/2017). No
mesmo sentido: AgInt nos EREsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. Mauto
Campbell Marques, DJe 8.11.2016; AgRg no REsp. 1.310.728/SP,
Rel.

Min. Humberto Martins, DJe 13.6.2016; AgRg no REsp. 1.050.643/SP,
Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 28.3.2016.

5. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a
irresignação.

6. Recurso Especial não provido.

(REsp n. 1.832.006/SP, relator Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe de 19/12/2019.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS.
OPERAÇÕES DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE
EMBALAGENS DESTINADAS À SUBSEQUENTE UTILIZAÇÃO EM
PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO OU DE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIA. QUESTÃO APRECIADA PELO STF, NO
JULGAMENTO DA ADI 4.389/MC, REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA,
TRIBUNAL PLENO, DJe 25.5.2011. DECRETAÇÃO DOS EFEITOS
DA REVELIA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO
INTERNO DO MUNICÍPIO DE CONTAGEM/MG DESPROVIDO.

1. Segundo jurisprudência consolidada no STJ, inaplicável à Fazenda
Pública o efeito material da revelia, considerando que seus bens e
direitos são considerados indisponíveis. Precedentes: AgInt no REsp
1.358.556/SP, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 18.11.2016;
REsp. 939.086/RS, Rel. Min. MARILZA MAYNARD, DJe 25.8.2014.

2. As Turmas integrantes da 1a. Seção, seguindo orientação firmada
pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida
Cautelar na ADI 4.389/SP, reconhecem a incidência do ICMS nas
operações de industrialização por encomenda de embalagens
destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente
de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria.

Precedentes: AgInt nos EREsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJe 8.11.2016; AgRg no REsp.
1.310.728/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.6.2016; AgRg
no REsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 28.3.2016.

3. Agravo Interno do Município de Contagem/MG desprovido.

(AgInt no AgRg no REsp n. 1.278.177/MG, relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/6/2017, DJe de 28/6/2017.)

TRIBUTÁRIO. ICMS E ISS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA.
SÚMULA N. 156 DO STJ. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI N. 4389-MC. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO.

I - No julgamento de ADI n. 4389, o Pleno do STF reconheceu a
incidência de ICMS e não de ISS sobre operações de industrialização
por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização
direta em processo subsequente de industrialização ou circulação de
mercadoria.

II - Hipótese em que o acórdão regional recorrido está em
desconformidade com o entendimento exarado pelo STF, razão pela
qual merece reforma.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.633.483/SC, relator Ministro FRANCISCO
FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe de
22/11/2017.)

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015, não conheço do
recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 14 de fevereiro de 2022.

Ministro OG FERNANDES

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR