Informações do processo 2022/0024638-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por ELIAS SILVA DA SILVA
e NATIELE LIMA PIPA contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DO ACRE, assim ementado (fls. 890/891):

“APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA DA
REPRIMENDA BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PERCENTUAL DE VALORAÇÃO
DO VETOR JUDICIAL. DOSIMETRIA ESCORREITA.
DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA EM RAZÃO DO
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE
AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO PELA ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. VEDAÇÃO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. NÃO
CABIMENTO. REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO.
IMPOSSIBILIDADE.

1. O redimensionamento das reprimendas basilares para o
mínimo legal não pode ser promovido ante a presença de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, devidamente reconhecidas e valoradas no
procedimento dosimétrico.

2. Desde que obedeça os limites da pena, o Magistrado pode
utilizar a discricionariedade regrada para fixar o quantitativo básico, em
obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

3. In casu, a negativação da culpabilidade, motivos e
consequências do crime estão devidamente fundamentadas em
elementos legítimos e coerentes.

4. Tendo o Juízo valorado e fundamentado a razão de ter
promovido o aumento da pena na fração de 1/2 (metade), decorrente do
emprego de arma de fogo pela organização criminosa, inviável a
modificação para a fração de 1/6 (um sexto).

5. Causas de aumento de pena previstas em parágrafos
distintos da Lei podem ser aplicados cumulativamente, não aplicando-
se o parágrafo único do art. 68 do Código Penal.

6. Inviável a modificação do regime prisional em razão da
reincidência e da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
visto que o art. 59 do Código Penal deve ser levado em consideração
para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena.

7. Apelo conhecido e desprovido. "

Nas razões do recurso especial (fls. 918/933), com fundamento no artigo 105,
inciso III, alínea “a", da Constituição Federal, os recorrentes alegam violação aos artigos
59 e 68, parágrafo único, do Código Penal, e aos artigos 2º, §§ 2º e 4º, I, da Lei nº 12.850
/13. Argumentam que não houve fundamentação idônea para a valoração negativa da
culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime, a exasperação da pena-base em
patamar superior à fração usualmente adotada na jurisprudência (1/6), a exasperação da
pena em 1/2 pela incidência da majorante do § 2º do art. 2º da Lei nº 12.850/13, e a
aplicação cumulativa desta majorante e a do § 4º, I, do mesmo artigo.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento parcial do
recurso especial (fls. 1025/1027).

É o relatório. DECIDO .

A controvérsia restringe-se à possibilidade de: a) afastar a valoração negativa
das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, às circunstâncias e às
consequências do crime; b) readequar o vetor utilizado para exasperar a pena-base,
fixando-o em 1/6 (um sexto), em observância ao princípio da proporcionalidade; c)
reavaliar a fração aplicada quanto à causa de aumento pelo emprego de arma de fogo,
diante da ausência de fundamentação idônea para a adoção do vetor máximo; d) afastar a
cumulação de causas de aumento, aplicando-se a regra do artigo 68, parágrafo único, do
Código Penal, com a fixação do acréscimo correspondente a apenas uma das majorantes.

No tocante ao pleito de afastamento da negativação
das circunstâncias judiciais da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do
crime, assim se manifestou a Corte local (fls. 900/902):

"A culpabilidade, como circunstância judicial, consiste na
reprovação social que o fato delituoso e seu autor merecem, devendo
atuar como critério limitador da pena. Esta circunstância implica na
reprovação pessoal sobre o autor de injusto e fundamenta-se no fato de
que, ao indivíduo, no caso concreto, era socialmente exigível
comportamento diverso.

Não há confusão entre a culpabilidade como grau de
mensuração da pena e culpabilidade integrante do conceito analítico do
crime (conceito tripartido) ou pressuposto para aplicação da pena
(conceito bipartido).

Na verdade, a culpabilidade, como circunstância judicial,
consiste na reprovação social que o fato delituoso e seu autor merecem,
devendo atuar como critério limitador da pena.

Diante desse quadro, é mister que se valore negativamente a
circunstância da culpabilidade, já que a conduta dos condenados é
muito reprovável. Foi o que o Juízo fez. Considerando as características
da organização criminosa, exasperou a resposta estatal, dando aos
apelantes pena superior, em conformidade, por conseguinte, ao que
dispõe a Lei.

Como se vê, para além da culpabilidade, o mesmo decisum
refere-se sobre as consequências do crime. Analisando o cenário atual, é
impossível negar que a atuação de organizações criminosas, dedicadas
à prática de delitos violentos, tem sido a causadora de inúmeros
sociedade. problemas na

Tais grupos têm sido responsáveis pelo crescimento
alarmante dos casos de homicídios, tráfico de drogas e roubos em todo
o país. No Estado do Acre elas alteraram a realidade delitiva em todas
as estatísticas, seja pelo aumento, seja pela taxa de elucidação de
delitos. Uma nova realidade se instaurou, pelo que novas respostas
estatais precisam se apresentar.

Diante disso, não há como se deixar de valorar
negativamente esta condição.

Habitualmente, tem-se percebido que as organizações
criminosas atuam dentro e fora dos presídios em todo país, ordenando a
morte de desafetos, planejando rebeliões e massacres, como tem
ocorrido em alguns Estados, por exemplo, no Acre, Amazonas e Rio
Grande do Norte, em que rebeliões levaram a morte de centenas de
pessoas.

Tais mortes, inclusive, são realizadas, não raro, com
extremada crueldade, reflexo, não só de personalidades agressivas, mas
também como meio de intimidação coletiva de todas as pessoas,
sobretudo, as de bem, que se veem impotentes e amedrontadas diante de
tal cenário.

Aqui é claro que as consequências decorrentes da filiação ao
grupo criminoso são gravosas e devem ser ponderadas negativamente.
Não se trata de eleger algo que é o normal ao crime, mas sim que há
consequências à paz pública que são maiores que em outros grupos.

Há grupos mais e outros menos perniciosos, a depender da
capacidade de ação e das consequências provocadas. Para que haja o
crime em exame a Lei não exige tantos atributos como os que o
Primeiro Comando da Capital, o Comando Vermelho e o Bonde dos 13
possuem.

Basta a união de quatro pessoas, com outros elementos para
a ocorrência do crime. Estes grupos têm milhares de membros. Não são
necessários ataques públicos, arrebatamento de presos, disputa de poder
dentro de presídios, aumento dos índices de roubo, homicídios e tráfico
de drogas para que haja o crime, mas esses grupos reúnem tudo isso.

A ação deles, portanto, é mais perniciosa, as consequências
são mais gravosas, daí a necessidade de uma mais forte repressão e
resposta estatal.

Assim, a pena-base deve ser mantida acima do mínimo legal,
haja vista a presença de circunstâncias judiciais que autorizam seu
incremento, entendimento este pacificado pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Acre."

No que concerne às circunstâncias judiciais, a Terceira Seção desta Corte
Superior consolidou entendimento segundo o qual a dosimetria da pena está inserida no
âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, devendo ser realizada de acordo
com os parâmetros preestabelecidos pelo legislador. Assim, eventual revisão excepcional
da dosimetria só cabe a esta Corte Superior quando evidenciada flagrante ilegalidade na
fundamentação ou desproporcionalidade no seu cálculo.

Com base nas circunstâncias desfavoráveis apontadas pelas instâncias
ordinárias, conforme se depreende dos trechos acima transcritos, o Tribunal de origem
concluiu pela existência de fundamentos legítimos para a exasperação da pena basilar,
considerando a conduta social do acusado, as circunstâncias e as consequências do crime.

No que se refere à culpabilidade do acusado, destacou-se a gravidade concreta
do crime cometido. Enfatizou que os réus atuavam de forma especialmente reprovável,
por fazerem parte de uma organização criminosa voltada à prática de crimes violentos -
como homicídios e roubos -, gerando impactos sociais negativos e alimentando o
aumento da violência no Estado do Acre.

Quanto às consequências do crime, o Tribunal enfatizou que seus impactos
extrapolam o comum, considerando a influência da organização criminosa, a qual
contribuiu significativamente para o aumento da violência no Estado do Acre,
promovendo instabilidade e insegurança social. As consequências, associadas à
participação em organização criminosa, foram consideradas especialmente graves e
avaliadas de forma desfavorável, dado que tais grupos, voltados à prática de crimes
violentos, têm causado sérios impactos na sociedade, influenciando negativamente as
estatísticas criminais e exigindo uma resposta estatal mais rigorosa e repressiva.

Entendimento contrário esbarra no óbice da Súmula n. 7, STJ, uma vez que é
inviável o reexame de fatos e provas a fim de afastar as conclusões das instâncias de
origem.

A propósito:

"(...) 3. O agravante sustenta que houve má valoração
referente às circunstâncias judiciais na fixação da pena-base, no
entanto, o Tribunal de origem fundamentou negativamente tal vetor,
tendo em vista o crime ter sido praticado dentro de unidade de polícia
militar. Além de o fundamento utilizado não ser inidôneo, fazer uma
nova análise demandaria incursão nas provas dos autos, fazendo incidir
a Súmula n. 7 do STJ. (...)"

(AgRg no REsp n. 1.970.533/CE, Sexta Turma, Rel. Min.
Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), DJe de
26/10/2023.)

"(...) 5. No caso, a pena-base foi exasperada em razão da
maior reprovabilidade das condutas (culpabilidade e consequências dos
crimes de fraude à licitação e desvio de verbas públicas), evidenciadas
pelo fato do agravante ser membro da Comissão de Licitação e
Secretário Municipal, além do efetivo prejuízo causado à
municipalidade na área da educação. Trata-se de fundamentação idônea,
baseada em elementos concretos não inerentes ao tipo penal, cuja
avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador.
Compreensão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte.
(...)"

(AgRg no AREsp n. 2.099.645/BA, Quinta Turma, Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik, DJe de 26/5/2023.)

"1. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito
de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da
razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira que, havendo as
instâncias ordinárias fundamentado o aumento da reprimenda-base à
luz, justamente, das peculiaridades do caso concreto, não há
desconstituir o decisum, em homenagem ao princípio do livre
convencimento motivado.

2. Uma vez constatado que a maioria das circunstâncias
judiciais foram consideradas desfavoráveis (a culpabilidade, a conduta
social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as
consequências do crime) - sobretudo diante do caso concreto, que se
lastreou em denúncia envolvendo organização criminosa integrada por
grupos de criminosos especializados em furtos e roubos de veículos,
adulteração de placas de chassis, bem como da falsificação de
documentos públicos -, não há como esta Corte simplesmente se
imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem,
para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da
individualização da pena, reduzir a pena-base estabelecida ao acusado,
haja vista o óbice contido na Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp n. 1.603.877/PB, Sexta Turma, Rel.

Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 9/6/2021.)

Por fim, quanto às circunstâncias do crime, verifico que a matéria trazida no
recurso especial, não foi expressamente debatida no âmbito do Tribunal de origem,
acarretando a incidência dos óbices contidos nas das Súmulas 282 e 356 do Supremo
Tribunal Federal, respectivamente: " É inadmissível o recurso extraordinário, quando não
ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada "; "O ponto omisso da decisão,
sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso
extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento ".

Ressalto que para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do
acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos
legais tidos como violados, indicadas no recurso analisado, a fim de que se possa, na
instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por
conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRg no AREsp n. 454.427
/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta
inocorrente in casu.

Considerando que o Tribunal a quo não procedeu ao exame da tese ora
veiculada, resta inviabilizada a análise da matéria aventada em recurso especial ante a
falta de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211, STJ e da Súmula n. 282, STF.

A Corte local, ao analisar a proporcionalidade do vetor aplicado para cada
circunstância judicial desabonada, consignou que (fls 773/776):

"O art. 59 do Código Penal estabelece diversas
circunstâncias que o juiz deve analisar na primeira fase de aplicação da
pena, oportunidade em que se impõe a pena-base.

Partindo dos patamares abstratamente cominados para o
crime - em sua forma simples ou qualificada -, o juiz considera
fatores importantes para a individualização da pena: culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos,
circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

Mas sempre que o juiz optar por aumentar a pena se
baseando em alguma circunstância do art. 59 é imprescindível que
demonstre concretamente o fundamento para a exasperação.

A lei não estabelece parâmetros específicos para o aumento
da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade,
mas, respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados
ao delito, convencionou-se que o aumento pode consistir em 1/8 (um
oitavo) para cada circunstância negativa.

(...)

Prepondera a aplicação da 1' e 2 corrente, havendo tendência
a uma preponderância da 1'.

Eis o entendimento mais atualizado do STJ:

Considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância
judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena
abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal
incriminador, que corresponde a 6 anos, chega-se ao incremento de
aproximadamente 9 meses por cada vetorial desabonadora. Assim, não
há se falar em desproporcionalidade na pena imposta na primeira etapa
da dosimetria, pois o aumento de 6 meses mostra-se favorável à
paciente. (...) (HC 401.139/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, D Je 21/09/2017)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO E ESTUPRO.
PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REDUÇÃO DA
PENA-BASE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.

I. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a
parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao
julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção
penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos
elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as
hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às
Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da
pena.

3. As circunstâncias do crime são dados acidentais e
secundários, relativos à infração penal, que não integram a estrutura do
tipo penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias, conquanto tenham
levado em conta circunstâncias inerentes às elementares do crime de
estupro praticado no contexto do crime de roubo, o que não é
admissivel, reconheceram a gravidade superior da conduta delituosa por
ter a vítima sido conduzida até matagal, sob ameaça de morte, o que
impediu o socorro ou que ela esboçasse qualquer reação, restando,
portanto, justificado o incremento da básica pelo modus operandi do
fato criminoso.

4. Há apenas a