Informações do processo 2022/0029313-4

Infância no Brasil. Educere, 2022. Disponível em:
< https://educere.bruc.com.br/arquivo/pdf2015/19131_8679.pdf> ;. Acesso em:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.
TRÁFICO DE DROGAS (140 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33,
§ 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 59 DO CP. CAUSA ESPECIAL
DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS CRIMES DE
TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE AFASTAR O
REDUTOR, MAS NÃO O FAZ DE FORMA AUTOMÁTICA. HC N.
650.819/SC (SEXTA TURMA, SESSÃO DO DIA 4/5/2021). JULGADOS DO
STF. AFASTAMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO QUE SE IMPÕE.
DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DOSIMETRIA.
PENA-BASE. TESE DE EXCESSO DE RIGOR PUNITIVO.
PREJUDICIALIDADE. PLEITO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS.
DEFENSOR DATIVO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA
284/STF.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido nos
termos do dispositivo.

Trata-se de recurso especial interposto por Fabiano Lucas Saturnino de
Souza , com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná na Apelação Crime n. 0016722-
17.2021.8.16.0014 (fls. 475/482):

APELAÇÃO CRIME- CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) –
APELAÇÃO 01 - PEDIDO DE REDUÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
AO PATAMAR DE UM QUINTO –IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO OPERADO EM
RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
(140 GRAMAS DE COCAÍNA) - DISCRICIONARIEDADE QUE PERMEIA O
CÁLCULO DOSIMÉTRICO - OBSERVÂNCIA, POR PARTE DO JULGADOR
SINGULAR, DO SISTEMA TRIFÁSICO E DOS PRINCÍPIOS DA

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES
JUDICIAIS E DA PROPORCIONALIDADE - PLEITO DE CONCESSÃO DA
BENESSEDO § 4º, DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE
–RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS - DEDICAÇÃO ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, ALIADA
À PRÁTICA PRETÉRITA DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO
DE DROGAS – PLEITO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO
DEFENSOR DATIVO ANTE SUA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU E PELA
IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS PRETÉRITO - ACOLHIMENTO, NA PARTE
CONHECIDA - RECURSO NÃO PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA, COM
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO ANTE
SUA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO - APELAÇÃO 02 PLEITO
DE RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06 –
NÃO ACOLHIMENTO - FIGURA QUE EXCEPCIONALMENTE NÃO DEVE
INCIDIR À ESPÉCIE - CRIME PRATICADO DURANTE A MADRUGADA -
ESTABELECIMENTO QUE ESTAVA EM FUNCIONAMENTO APENAS EM
CARÁTER EMERGENCIAL - AUSENTE A RATIO LEGIS DA NORMA -
PRECEDENTES DO STJ – RECURSO NÃO PROVIDO.

Ao final da peça recursal, requer que seja conhecido o presente Recurso
Especial e julgado provido para reformar o v. acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná para: a) redimensionar a exasperação da pena-base operada no
título condenatório do Recorrente, respeitando os parâmetros da razoabilidade da
proporcionalidade do caso concreto; b) reconhecer a aplicabilidade da causa de
diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois
terços), em razão da impossibilidade de, no caso dos autos, obstar sua aplicação com
fundamento na simples existência de ato infracional análogo ao tráfico de drogas
cometido há quase 06 (seis) anos; c) por fim, requer seja arbitrado honorários em favor
deste Defensor Dativo, que ao final subscreve, em razão da atuação em sede recursal
perante este Tribunal Superior, nos termos do artigo 22, § 1º, da Lei 8.906/94 (fl. 269).

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33,
§ 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
SUBJETIVOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº
07 DESSE COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO
CONHECIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE
ATOS INFRACIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-
BASE NO PISO LEGAL. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE APREENDIDO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO
DESFAVORÁVEIS.

– A desconstituição do entendimento firmado pelo Tribunal de piso diante de
suposta contrariedade a lei federal, buscando a análise dos elementos utilizados
para afastar a incidência do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, não encontra
campo na via eleita, dada à necessidade de revolvimento do material probante,
procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias - soberanas no exame
do conjunto fático-probatório -, e vedado ao STJ ao teor de sua Súmula nº 7.

– O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência
desse Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o histórico de tráfico de
drogas na adolescência é apto a demonstrar que o acusado possui vida pregressa
de dedicação à atividade criminosa (HC 434.455/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe29/06/2018).
Incidência da Súmula 83 do STJ.

– A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido
deque a "quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos
aptos a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior
reprovabilidade da conduta" (AgRg no AREsp 674.735/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe19/12/2016).

– Parecer pelo conhecimento parcial e, na parte conhecida, pelo não
provimento do recurso especial.

[...]

Esclareço que deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois não estão presentes os requisitos
legais, ao contrário do alegado pela douta Defesa, por se dedicar o réu às
atividades criminosas.

Sabe-se que a quantidade de droga não é apta, isoladamente, a obstar a
incidência da minorante em comento, não se podendo presumir, com base
apenas em tal circunstância, que o acusado se dedicasse a atividades
criminosas, sobretudo considerando a sua primariedade.

Entretanto, além da circunstância de ter sido o réu preso em poder de
140g (cento e quarenta gramas) de cocaína, verifica-se que ele possui
registros de atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas e outros (cf.
certidão de antecedentes infracionais de movimentação 102.2, no processo
de apuração de ato infracional nº 0003503-44.2015.8.16.0014, por ato
infracional equiparado ao tráfico de drogas, foi proferida sentença de
procedência, com aplicação da medida socioeducativa de liberdade assistida
e das medidas protetivas de frequência a curso educativo ou programa e
tratamento para desintoxicação; no processo de apuração de ato infracional
de 0033451-02.2013.8.16.0014, por ato infracional equiparado ao furto
qualificado, foi proferida sentença de procedência, com aplicação da medida
socioeducativa de liberdade assistida; no processo de apuração de ato
infracional de 0047078-68.2016.8.16.0014, por ato infracional equiparado ao
roubo, foi proferida sentença de procedência, com aplicação da medida
socioeducativa de internação). Tal circunstância, por si só, é apta a afastar a
referida minorante.

Frise-se ser irrelevante que, no processo de apuração de ato infracional nº
0003503-44.2015.8.16.0014, além da medida socioeducativa de liberdade
assistida, tenha sido aplicada ao réu a medida protetiva de tratamento de
desintoxicação, pois, verificada a prática de ato infracional, pode ser aplicada ao
adolescente tanto medida socioeducativa quanto medida de proteção, consoante
se extrai do artigo 112 da Lei nº 8.069/1990.

[...]

Ainda conforme se extrai da sentença condenatória, o Magistrado a
quo, também com base em elementos concretos extraídos dos autos,
demonstrou que o réu não preenche todos os requisitos para a concessão da
benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, haja vista não só a quantidade
de droga apreendida (STJ – Sexta Turma – Agravo Regimental no Habeas
Corpus nº 467.449/MS – Rel. Ministro NEFI CORDEIRO – Julg. 12/03/2019),
mas também a existência de condenação anterior por ato infracional
equiparado ao tráfico de drogas (mov. 102.2), o que evidencia a dedicação do
inculpado às atividades criminosas (STJ – Quinta Turma – Habeas Corpus nº
475.677/SP – Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Julg. 13/11/2018).

[...]

Com efeito, o ato infracional pode afastar o redutor, mas não o faz de forma
automática (HC n. 650.819, Ministro Rogerio Schietti, Seção do dia 4/5/2021).

A reforçar, a jurisprudência da Segunda Turma desta Corte vem se
encaminhando no sentido de não admitir que atos infracionais análogos ao crime de
tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus
antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a
minorante do tráfico privilegiado . (HC n. 199.060/SP, Ministro Gilmar Mendes, Segunda
Turma, DJe 26/3/2021).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS.
INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.

(HC n. 184.979 AgR, Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020
– grifo nosso).

Assim, decotada a razão acima referida, e levando-se em consideração,
desta feita, a quantidade e a natureza de droga apreendida (140 g de cocaína),
isoladamente considerada, tem-se que a vedação à minorante prevista na Lei n.
11.343/2006 está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS
(19,735 KG DE CRACK). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI
N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE OU
QUALIDADE COMO FUNDAMENTO EXCLUSIVO PARA NEGAR A
CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS
ATESTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. O entendimento esposado do Tribunal paranaense está em
consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, haja vista
a impossibilidade da quantidade e natureza da droga apreendida,
isoladamente consideradas, ter o condão de vedar a concessão da minorante
prevista na Lei de Drogas .

2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do
entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar
conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim,
afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp
n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).

3. A simples menção à quantidade das drogas, dissociada de qualquer outro
elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação do paciente às
atividades criminosas ou participação em organização criminosa (HC n.
403.022/DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
9/10/2017).

4. De rigor, a aplicação do óbice contido na Súmula 7/STJ, porquanto tendo a
Corte de origem concluído que o agravado preenchia os requisitos para se
beneficiar da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
notadamente pela não participação em organização criminosa, é inviável entender
de modo diverso, dada a necessidade de revisão de elementos fático-probatórios,
vedada nesta via recursal.

5. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um
cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a
embasar a aplicação da pena base e das causas de aumento ou de diminuição da
sanção, bem como as respectivas frações, porquanto é vedado na via eleita o
reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 90.725/SP, Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 23/8/2016).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.716.202/PR, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe
12/6/2018 – grifei).

Com isso, em face do afastamento dos fundamentos utilizados para se vedar
a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2206, deve o
Tribunal de origem proceder a uma nova fixação da reprimenda do recorrente,
fundamentando de forma devida o patamar de redução a ser adotado na terceira etapa
da dosimetria, devendo, ainda, em razão do novo quantum, verificar, como entender de
direito, a possibilidade de fixação de regime menos gravoso e de se estipular um novo
valor para a multa a ser aplicada.

Como a quantidade e natureza da droga apreendida pode ser mensurada na
escolha do patamar de redução na terceira fase da dosimetria, reputo prejudicada a
tese de violação do art. 59 do Código Penal, haja vista a possibilidade de sua
desconsideração na primeira fase da dosimetria.

Por fim, no que se refere ao pleito de concessão de honorários ao defensor
dativo, tenho que, diante da carência de fundamentação, a qual não permite a
compreensão de como os dispositivos infraconstitucionais citados foram violados, deve
incidir o óbice da Súmula 284/STF, que impede, no ponto, o conhecimento do recurso
especial.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA.
QUANTUM DE AUMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA
282/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. ELEVAÇÃO DA
REPRIMENDA PELA REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. A questão relativa ao aumento exacerbado da pena na segunda fase
dosimétrica, em razão da reincidência, não foi enfrentada pela Corte de origem.
Dessa forma, a matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido e não foi objeto
de embargos de declaração carece do necessário prequestionamento, recaindo à
espécie a Súmula 282 do STF, a qual transcrevo: "é inadmissível o recurso
extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
suscitada."

2. Ademais, o recurso especial apresenta fundamentação que não
permite a compreensão de como o dispositivo da legislação federal teria sido
violado ou mesmo de que modo o Tribunal de origem ter-lhe-ia negado
vigência, de forma a atrair a tutela da instância especial. Portanto, incide à
espécie a Súmula 284/STF, in verbis "é inadmissível o recurso extraordinário,
quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata
compreensão da controvérsia."

3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para adequar
o quantum de aumento da pena na segunda fase dosimétrica, no que tange à
agravante da reincidência, conforme pleiteia a defesa.

4. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de
aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das
atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador,
dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso,
escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a
1/6 exige motivação concreta e idônea. No caso, de fato, a exasperação da
reprimenda em 1 ano e 6 meses não mereceu qualquer fundamentação, tendo sido
sopesado apenas um título condenatório transitado em julgado como reincidência.

5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 15:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL