Informações do processo 2022/0080812-6

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública em desfavor da União
Federal, do Estado de São Paulo e de A. L. B. da Fonseca – EPP.

A demanda objetiva condenar: a) a A. L. B. da Fonseca: a efetuar prontamente
a venda de medicamentos com a incidência do desconto/redutor denominado Coeficiente
de Adequação de Preços – CAP, ou outro que venha a substituí-lo, quando contratar com
a Administração Pública; limitada a venda ao preço de fábrica do medicamento, quando
não for possível a utilização do CAP; b) o Estado de São Paulo: a realizar e apresentar, no
prazo máximo de 60 dias, o levantamento de planilhas identificando os valores pagos
pela aquisição de medicamentos pelo Departamento Regional de Saúde-IlI (DRS-
III)/Araraquara acima do Preço Máximo de Venda ao Governo - PMVG e as empresas
vendedoras; a providenciar, pela Procuradoria-Geral, a adoção de medidas judiciais
visando o ressarcimento ao erário nos casos em que as vendas de medicamentos
superassem o PMVG; c) a União: a fiscalizar, por meio de seu sistema de auditoria
(DENASUS), as compras de medicamentos efetuadas pelo Estado de São Paulo, no
referente à Coordenadoria de Saúde III/Araraquara, bem como pelas Secretarias e/ou
Coordenadorias dos Municípios que compõem a Subseção Judiciária, com vistas a
averiguar se os limites de preços estão sendo observados; a determinar medidas punitivas,
por intermédio da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos, às empresas que
venderam medicamentos para a Coordenadoria de Saúde III/Araraquara da Secretaria de

Estado de Saúde e aos Municípios que compõe a Subseção Judiciária, em valores
superiores ao permitido.

O Juízo de primeira instância julgou parcialmente procedente o pedido, apenas
para condenar a A. L. B. da Fonseca, sempre que realizar vendas para a Administração
Pública, a observar o CAP, independentemente da modalidade de compra, ou, se não for
possível a aplicação do redutor, a adotar como preço máximo de venda o preço de
fábrica, sob pena de multa de R$ 5.000,00 por venda no caso de descumprimento. Quanto
ao Estado de São Paulo, o Juízo sentenciante entendeu que a decisão de mover ou não
demanda indenizatória estaria na esfera administrativa estadual. No tocante à União,
entendeu que ela tem a obrigação e os meios de fiscalizar a aplicação de verbas federais
sem que para isto seja necessário título executivo judicial.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região manteve a sentença, nos termos
assim ementados (fls. 1.120-1.121):

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS POR DROGARIA AO ESTADO DE SÃO PAULO POR FORÇA DE
DECISÃO JUDICIAL. COEFICIENTE DE ADEQUAÇÃO DE PREÇOS (CAP) OU
PREÇO DE FÁBRICA. PREÇOS REGULADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO
MERCADO DE MEDICAMENTOS – CEMED. LEI Nº 10.742/2003.

As aquisições ordinárias de medicamentos são realizadas com estrita e correta
observância de procedimentos licitatórios, e com obediência do regramento normativo da
Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, criada pela MP 123/2003 e
convertida na Lei nº 10.742/2003, e nessas aquisições necessariamente deverão observar o
Preços Máximos e Descontos obrigatórios previstos no Coeficiente de Adequação de Preço-
CAP.

Quer as empresas fabricantes quer as empresas distribuidoras, estão obrigadas ao
desconto, sendo certo que os varejistas, por identidade de razão, são igualmente compelidos
ao CAP- Coeficiente de Adequação de Preço, eis que adquirem do fornecedor (laboratórios),
pelo preço sobre o qual fará incidir o percentual legal de seu lucro no negócio, tanto assim
que na hipótese de não serem fornecidos os medicamentos e insumos, com a aplicação desse
coeficiente, as Secretarias de Saúde dos Estados deverão, obrigatoriamente, formular
denúncia à CMED-CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS.
A previsão de aplicação do CAP, vem expressa na Resolução nº 004/2006, do CMED, art.
2º.

O percentual de desconto na venda de medicamentos ao Poder Público é
constitucional e a determinação legal decorre de texto expresso e ainda da Resolução da
Câmara de Regulação do Mercado de Medicamento (CMED). As empresas farmacêuticas
estão assim como seus representantes e distribuidores obrigados a procederem ao ajuste dos
preços mediante a aplicação da CAP para que se alcance o denominado Preço Máximo de
Venda ao Governo. Nesse sentido as farmácias e drogarias, ao realizarem vendas para a
Administração Pública estão obrigadas a respeitar o Preço do Fabricante, conforme decorre
da Orientação Interpretativa nª 02/2006, ou o Preço Máximo de Venda ao Governo –PMVG,
nos casos de obrigatoriedade de aplicação do CAP. Não há distinção nesse sentido entre
quaisquer desses estabelecimentos.

A Resolução CMED nª 04, de 07.08.2008, que veio a alterar a antiga 04/2006, julgada
constitucional pelo C. STF, incluiu no art. 1º, as farmácias eas drogarias, entre as pessoas
jurídicas que devem obrigatoriamente aplicar o CAP aos preços dos produtos farmacêuticos,
definidos no art. 2º dessa Resolução, sempre que realizarem vendas à Administração Pública.

Em resumo, não há ilegalidade ou inconstitucionalidade do regramento legal no que

pertine à compra de medicamentos pela Administração Pública e tampouco em relação a seus
poderes fiscalizatórios e regulatórios, e não há como desse controle serem excluídas
farmácias e drogarias.

Apelação improvida.

O Ministério Público Federal interpôs recurso especial, com fundamento no
art. 105, III, a, da Constituição Federal. Indicou a violação dos arts. o 47, II, da Lei n.
13.844/2019; 33, § 4º, da Lei n. 8.080/1990; 6º da Lei n. 8.689/1993; e 42 da Lei
Complementar n. 141/2012, aduzindo, em síntese, que, não existe óbice de o Poder
Judiciário impor à União, com o fim de verificar eventuais desvios ocorridos nas compras
acima do Preço Máximo de Venda ao Governo - PMVG, o cumprimento das obrigações
legais de fiscalização e controle estatais do uso das verbas do sistema único de saúde
(SUS) para aquisição de medicamentos pelo Departamento Regional de Saúde-IlI (DRS-
III)/Araraquara, com a realização de auditorias.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 1.153-1.168).

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 1.191-
1.196)

É o relatório. Decido.

O recurso especial comporta acolhimento.

No caso, o Tribunal de origem entendeu que não seria cabível a determinação
da realização de auditoria pela União, ausente ilegalidade na compra de medicamentos
pela Administração Pública, bem como em relação aos poderes fiscalizatórios e
regulatórios.

Assim, constou no acórdão recorrido:

[...]

Verifica-se pois que o percentual de desconto na venda de medicamentos ao Poder
Público é constitucional e a determinação legal decorre de texto expresso e ainda da
Resolução da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamento (CMED); que as empresas
farmacêuticas estão assim como seus representantes e distribuidores obrigados a procederem
ao ajuste dos preços mediante a aplicação da CAP para que se alcance o denominado Preço
Máximo de Venda ao Governo. Nesse sentido as farmácias e drogarias, ao realizarem vendas
para a Administração Pública estão obrigadas a respeitar o Preço do Fabricante, conforme
decorre da Orientação Interpretativa nª 02/2006, ou o Preço Máximo de Venda ao Governo
–PMVG, nos casos de obrigatoriedade de aplicação do CAP. Não há distinção nesse sentido
entre quaisquer desses estabelecimentos. A Resolução CMED nª 04, de 07.08.2008, que veio
a alterar a antiga 04/2006, julgada constitucional pelo C. STF, incluiu no art. 1º, as farmácias
e as drogarias, entre as pessoas jurídicas que devem obrigatoriamente aplicar o CAP aos
preços dos produtos farmacêuticos, definidos no art. 2º dessa Resolução, sempre que
realizarem vendas à Administração Pública. Em resumo, não há ilegalidade ou
inconstitucionalidade do regramento legal no que pertine à compra de medicamentos pela
Administração Pública e tampouco em relação a seus poderes fiscalizatórios e regulatórios, e

não há como desse controle serem excluídas farmácias e drogarias. Por tal razão deve ser
mantida em seus próprios fundamentos a r. sentença proferida, pelo que, em decorrência,
nego provimento ao recurso.

[...]

O acórdão recorrido, contudo, incorreu em afronta ao texto legal e ao
entendimento deste Superior Tribunal de Justiça.

A Lei n. 8.080/1990, que disciplina a organização do Sistema Único de Saúde,
prevê que o Ministério da Saúde: “acompanhará, através de seu sistema de auditoria, a
conformidade à programação aprovada da aplicação dos recursos repassados a Estados e
Municípios. Constatada a malversação, desvio ou não aplicação dos recursos, caberá ao
Ministério da Saúde aplicar as medidas previstas em lei" (art. 33, § 4°).

O Sistema Nacional de Auditoria, no âmbito do Ministério da Saúde, foi
criado pela Lei n. 8.689/1993 e suas atribuições estão descritas no art. 6°, dentre elas a
“avaliação técnico-científica, contábil, financeira e patrimonial do Sistema Único de
Saúde, que será realizada de forma descentralizada" (§ 1º).

Ademais, nos termos do art. 42 da Lei Complementar n. 141/2012, os órgãos
do sistema de auditoria, controle e avaliação do SUS, no âmbito dos entes políticos,
deverão verificar, pelo sistema de amostragem, “a veracidade das informações constantes
do Relatório de Gestão, com ênfase na verificação presencial dos resultados alcançados
no relatório de saúde, sem prejuízo do acompanhamento pelos órgãos de controle externo
e pelo Ministério Público com jurisdição no território do ente da Federação".

O Poder Público deve, pois, implementar medidas para fiscalização da compra
de medicamentos de farmácias e drogarias, apurando eventuais desvios.

Não há que se ter ilicitude para que haja fiscalização, que é determinada pela
lei justamente como forma, no mínimo, de prevenção do ilícito.

Nesse sentido, este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que cabe ao Poder
Judiciário determinar o cumprimento pelos entes públicos da obrigação de fiscalizar os
atos que envolvam a utilização de verbas e recursos públicos.

Em relação aos recursos federais transferidos em razão de programas e
políticas previamente definidas, a União mantém atribuições disciplinadoras e
fiscalizatórias, destacando-se que, no caso de verbas repassadas no âmbito do Sistema
Único de Saúde - SUS, de acordo com o previsto no referido art. 33, § 4º, da Lei n.

8.080/1990, o Ministério da Saúde deve acompanhar, por meio de sistema de auditoria, a
conformidade à programação aprovada da aplicação dos recursos repassados.

De qualquer sorte, tem-se que o fato de os Estados e Municípios possuírem
autonomia para gerenciar verba financeira destinada ao SUS não exclui o interesse da
União na regularidade do repasse e da correta aplicação desses recursos. Nesse sentido,
confira-se o AgRg no CC 122.555/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção,
julgado em 14/08/2013, DJe 20/08/2013.

Nesse contexto, verifica-se clara a responsabilidade da União de fiscalizar e
controlar, por meio do sistema nacional de auditoria, a prestação dos serviços públicos de
saúde. Trata-se de um dever imposto à União, de forma vinculada pelos termos legais não
havendo discricionariedade que escapasse ao controle pelo Poder Judiciário.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES
TRANSINDIVIDUAIS. MICROSSISTEMA DE DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO.
LEGITIMIDADE DA UNIÃO PARA FIGURAR NOS PÓLOS PASSIVO E ATIVO DA
AÇÃO. POSSIBILIDADE. DEVER DE FISCALIZAR A ATUAÇÃO DOS
DELEGATÁRIOS DO SUS. DIREITO À RECOMPOSIÇÃO DO PATRIMÔNIO DA
UNIÃO DECORRENTE DO REPASSE DE VERBA.

1. As ações de defesa dos interesses transindividuais e que encerram proteção ao
patrimônio público, notadamente por força do objeto mediato do pedido, apresentam regras
diversas acerca da legitimação para causa, que as distingue da polarização das ações uti
singuli , onde é possível evitar a 'confusão jurídica' identificando-se autor e réu e dando-lhes a
alteração das posições na relação processual, por força do artigo 264 do CPC.

2. A ação civil pública e a ação popular compõem um microssistema de defesa do
patrimônio público na acepção mais ampla do termo, por isso que regulam a legitimatio ad
causam de forma especialíssima.

3. Nesse seguimento, ao Poder Público, muito embora legitimado passivo para a ação
civil pública, nos termos do § 2º, do art. 5º, da lei 7347/85, fica facultado habilitar-se como
litisconsorte de qualquer das partes.

4. O art. 6º da lei da Ação Popular, por seu turno, dispõe que, muito embora a ação
possa ser proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º,
bem como as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado,
aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado
oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo, ressalva no parágrafo 3º do
mesmo dispositivo que, verbis: § 3º - A pessoa jurídica de direito público ou de direito
privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou
poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do
respectivo representante legal ou dirigente.

5. Essas singularidades no âmbito da legitimação para agir, além de conjurar as
soluções ortodoxas, implicam a decomposição dos pedidos formulados, por isso que o poder
público pode assumir as posturas acima indicadas em relação a um dos pedidos cumulados e
manter-se no pólo passivo em relação aos demais.

6. In casu, a União é demandada para cumprir obrigação de fazer consistente na
exação do dever de fiscalizar a atuação dos delegatários do SUS e, ao mesmo tempo,
beneficiária do pedido formulado de recomposição de seu patrimônio por força de repasse de
verbas.

7. Revelam-se notórios, o interesse e a legitimidade da União, quanto a esse outro

pedido de reparação pecuniária, mercê de no mérito aferir-se se realmente a entidade
federativa maior deve ser compelida à fazer o que consta do pedido do parquet.

8. Recurso especial desprovido para manter a União em ambos os pólos em relação
aos pedidos distintos em face da mesma formulados. (REsp n. 791.042/PR, relator Ministro
Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19/10/2006, DJ de 9/11/2006)

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou

provimento ao recurso especial para determinar que a União realize a auditoria nas
compras efetuadas pela DRS-III/Araraquara, no período compreendido pela ação, para
averiguar eventuais desvios ocorridos na aquisição dos medicamentos acima do PMVG.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de agosto de 2022.

Ministro FRANCISCO FALCÃO
Relator

A ta n. 10465 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 01 de abril de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 01/04/2022 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DESPACHO

Nos termos do art. 64, XIII do RISTJ, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 05 de abril de 2022.

Ministro FRANCISCO FALCÃO

Relator