Informações do processo ARE 1375243

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ADVERTÊNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO. PREQUESTIONAMENTO: AUSÊNCIA. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 282 E Nº 356 DA SÚMULA DO STF. ALEGAÇÃO DE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO EM FATOS E PROVAS. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME PRÉVIO DE CONTEÚDO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, manejado com base no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República e interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTE (AR. 28 DA LEI 11.343/06) - NÃO CABIMENTO - TESE INSUBSISTENTE DE CONSUMO PRÓPRIO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - ACUSADA FLAGRADA TRANSPORTANDO PARA DENTRO DO PRESÍDIO QUANTIDADE RAZOÁVEL DE ENTORPECENTE NÃO SENDO CRÍVEL QUE SERIA UTILIZADA APENAS E TÃO SOMENTE PARA USO PESSOAL. CONSUMO COMPARTILHADO NÃO COMPROVADO PELA DEFESA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. DOSIMETRIA - PLEITO DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 POSSIBILIDADE - CONSTATADA A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO POR PARTE DO JUÍZO DE 1° GRAU PARA FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO NO TRÁFICO PRIVILEGIADO E INEXISTINDO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS OU FÁTICAS DESFAVORÁVEIS À ACUSADA MOSTRA-SE CABÍVEL A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÁXIMO DE DIMINUIÇÃO(2/3) - REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PLEITO DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS PARA DEFENSOR DATIVO NOMEADO - CABIMENTO - NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS INDICADOS PELA TABELA DA OAB/SE E DE ACORDO COM O GRAU DE COMPLEXIDADE DA CAUSA E ZÊLO DO CAUSÍDICO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA APENAS NO SENTIDO DE REFORMAR A OPERAÇÃO DOSIMÉTRICA NO QUE SE REFERE AO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA RELATIVO AO §4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 BEM COMO PARA MAJORAR A VERBA HONORÁRIA ANTERIORMENTE FIXADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (e-doc. 6, p. 1-3).

2. Nas razões do recurso extraordinário, a ora agravante apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, sustenta, em síntese, violação ao art. 5º, inc. , da Constituição da RepúblicaLXIIIo final, requer o provimento do recurso para “reconhecer que o acórdão combatido da Câmara Criminal do TJSE contrariou o artigo 5º, inciso LXII I, da CF, com fito de declarar a nulidade da apreensão e da prova derivada, absolvendo-se a recorrente, por ser reflexo da mais LÍDIMA JUSTIÇA!” (e-doc. 10, p. 27).

3. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal de origem, por ausência de prequestionamento e inovação recursal (e-doc. 13).

4. Interposto agravo contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário , a agravante repisa as razões do apelo extremo e aduz que a (e-doc. 13)“a nulidade decorrente da inobservância do direito da recorrente à garantia constitucional ao direito da recorrente ao prévio esclarecimento, notadamente relativa à necessidade de prévio esclarecimento sobre a imputação, sobre a garantia do direito de silêncio e sobre o direito desta não produzir prova contra si mesma são matérias de ordem pública e, apesar da corte de origem não ter exercido o controle de constitucionalidade EX OFFICIO, no julgamento do apelo, a DPE opôs embargos de declaração, com fito de suprir mencionada omissão, tendo a Câmara Criminal negado provimento aos aclaratórios e convalidado os atos flagrantemente inconstitucionais”. Por fim, pugna a que o presente agravo seja provido, “para determinar o regular seguimento e processamento do Recurso Extraordinário e, ao final, lhe seja dado provimento com vistas a reforma da decisão combatida”.

É o relatório.

Decido.

5. Pois bem. Após detido exame dos autos, com o cotejo entre as razões recursais apresentadas e a decisão de inadmissão recursal prolatada pelo Juízo a quo, verifica-se ser o caso de inadmissibilidade do presente agravo em recurso extraordinário, pelas razões que passo a expor.

6. Inicialmente, observa-se que o dispositivo indicado nas razões do recurso extraordinário como violado não foi objeto de prequestionamento (art. 5º, inc. , da Constituição da República)LXIII.

7. Com efeito, a matéria constitucional não consta da fundamentação do acórdão recorrido, tampouco foi suscitada, oportunamente, por ocasião do recurso ao Tribunal a quo, com a finalidade de buscar a manifestação do Colegiado de origem sobre essa matéria versada no recurso extraordinário. Diante disso, a questão arguida pelo recorrente, e somente por ocasião dos embargos de declaração, não tem o condão de prequestionar a questão constitucional.

8. Incidem no caso, portanto, os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF, conforme as ementas dos precedentes abaixo:

E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”

E. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. MULTA. PREENCHIMENTO INCORRETO DO INCOTERM. ART. 711, III, DO REGULAMENTO ADUANEIRO. TEMA 1042 DA REPERCUSSÃO GERAL. DISTINÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.

1. A presente hipótese trata de retenção de mercadorias em decorrência do não pagamento de multa aplicada em razão de erro no preenchimento do INCOTERM, conduta enquadrada no art. 711, III, do Regulamento Aduaneiro. Por sua vez, o Tema 1042 da sistemática da repercussão geral trata de ato que encontra correspondência no art. 571, § 1º, I, do Regulamento Aduaneiro, motivo pelo qual as conclusões do referido paradigma não podem ser aplicadas.

2. Aalegada ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco a oposição de embargos de declaração foi suficiente para sanar eventual omissão, uma vez que a questão foi tardiamente aventada. Assim, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF)

3. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmula 279/STF). 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”

(ARE nº 1.251.718-AgR/PR, Rel. Min Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/05/2022, p. 26/05/2022; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 13/94. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL (SÚMULA 282). IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. O cumprimento do requisito do prequestionamento dá-se quando oportunamente suscitada a matéria constitucional, o que ocorre em momento processualmente adequado, nos termos da legislação vigente. A inovação da matéria em sede de embargos de declaração é juridicamente inaceitável para os fins de comprovação de prequestionamento. Precedentes.”

(RE nº 598.123-AgR/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 06/04/2010, p. 30/04/2010).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. ADMINISTRATIVO. LOTERIA. SERVIÇO PÚBLICO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Supremo Tribunal Federal não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”

(ARE nº 1.347.790-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 03/03/2022; grifos nossos).

9. Ainda que superado o óbice do prequestionamento, no tocante à arguição acerca da advertência do direito ao silêncio por ocasião da abordagem policial e do flagrante, pela simples leitura do acórdão constata-se a inexistência de qualquer discussão a esse respeito e do princípio do nemo tenetur se detegere, tampouco da ocorrência de advertência à recorrente.

10. Outrossim, no que concerne à ausência de comprovação de autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ou eventual desqualificação para outro tipo penal, o apelo extremo não se faz cabível, uma vez que a análise de tais pontos imporia o reexame do quadro fático-probatório, sabidamente inadmissível nesta sede recursal.

11. Com efeito, para transcender a cognição do Juízo a quo, far-se-ia necessário o incursionamento em todo o conteúdo de provas e documentos constantes dos autos, o que, frise-se, é inviável nesta via estreita.

12. Ademais, e assentada tal premissa, extraio do voto condutor do acórdão recorrido trecho que ressalta os aspectos fático-probatórios que conduziram à confirmação da condenação da recorrente, os quais, como dito, são insuscetíveis de revolvimento na seara extraordinária:

“(...) Do exame meticuloso das peças que ilustram o in folio, verifico que a pretensão desclassificatória esposada pela ré se revela, de plano, improsperável, eis que tanto a autoria quanto a materialidade delitiva do delito de tráfico restaram devidamente comprovadas nos autos. Ora, as substâncias apreendidas foram comprovadamente aferidas como sendo entorpecentes, conforme auto de apreensão de fls. 1 2 e laudo pericial de fls. 94/96, bem como a confissão da apelante, além dos depoimentos colhidos das testemunhas, especialmente os policiais, os quais ao abordarem a Acusada na entrada do estabelecimento prisional, encontraram em poder desta 30 (trinta) gramas de maconha. Para melhor esclarecimento colaciono abaixo trechos dos depoimentos colhidos durante a instrução processual:

KATIA DA SILVA (agente penitenciária que efetuou o flagrante – testemunha) ao ser ouvida em juízo relatou que “(… )ao Silvana passar pelo bodyscan, foi detectado que havia algum objeto estranho em seu corpo; que a declarante a conduziu até a sala do diretor; chegando lá, logo ela confessou que estaria de posse de 30 gramas de maconha; ela falou que tal droga seria para uso próprio, para usar lá na unidade(...)” . (GRIFEI).

JOSÉ RAIMUNDO DE SANTANA (agente penitenciário -testemunha) ao ser ouvido na delegacia informou que : “(…) que a dona Silvana foi visitar o seu companheiro na unidade prisional e, ao passar pelo bodyscan, foi detectado que ela estava com algo estranho no interior de seu corpo, mais precisamente no ânus; ao conversar com o declarante, ela relatou que estava com uma pequena quantidade de maconha e que havia trazido essa droga para utilizar dentro da unidade prisional; que ela espontaneamente retirou a droga e foi conduzida para a delegacia; que ela visitava seu Wilams, companheiro dela; que ela alegou que a droga não era para ele, e sim para ela consumir; provavelmente ela iria consumir a droga junto com ele; (...)” (GRIFEI).

SILVANA SANTOS SOBRAL (ré) ao ser ouvido na delegacia informou que: “(...) ré, que é verdadeira a acusação, no sentido de que estava levando as 30 gramas de maconha para o presídio; que as 30 gramas estava em seu ânus; que levou com a finalidade de fumar sozinha (...)” (GRIFEI).

Observando os depoimentos acima colhidos entendo assistir completa razão ao juízo de origem ao entender comprovada a autoria delitiva prevista no art. 33 da Lei 11.343/06, na medida em que a acusada fora flagrada entrando em um estabelecimento prisional transportando 30 gramas de maconha em suas partes íntimas, tendo conhecimento acerca de sua ilicitude. Em verdade, adentrar em um presídio levando consigo substâncias ilícitas demonstram uma grande ousadia por parte da Ré, ainda mais quando a mesma tinha conhecimento de que passaria por revistas, revistas estas que poderiam ter sido falhas, o que possibilitaria, eventualmente, a entrada do entorpecente dentro do presídio. Ademais, consoante se observa dos documentos acostados, bem como dos depoimentos colhidos, é inegável que, fora apreendida em poder da acusada considerável quantidade de entorpecente, afinal 30 (trinta) gramas não se mostra irrelevante, na medida em que com esta quantidade daria para serem feitos cerca 60 (sessenta) cigarros, se levarmos em consideração que cada cigarro pode ser feito com até 0.5 (meia) grama de maconha. Sendo assim, a quantidade de entorpecente portado pela ré seria bastante elevada para ser consumida por uma única pessoa, ou mesmo por duas pessoas, se levarmos em consideração que o uso seria compartilhado com o seu companheiro, não sendo crível, portanto, que a droga transportada pela ré seria apenas para consumo pessoal, como fora por ela afirmado em seu interrogatório. Frise-se ainda que o crime pelo qual a Ré foi denunciada, trata-se de tipo misto alternativo, o u seja, para sua configuração é prescindível que a agente seja surpreendida comercializando a droga, uma vez que para restar consumado o crime de tráfico, basta apenas e tão somente a prática de qualquer das condutas inscritas no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, o qual, além da conduta “vender” abrange também a conduta de “transportar” e “trazer consigo”, condutas estas em que a ora Apelante se enquadra. Nesse toar, deve ser aqui destacado, que muito embora a acusada tenha negado a prática do tráfico em seu depoimento em juízo, ainda assim, o restante do material colhido durante a instrução processual, ou seja, os depoimentos das testemunhas, associado ao material apreendido e aos laudos periciais apresentados, revelam-se suficientes para embasar o decreto condenatório, eis que se apresentam coerentes e concisos, demonstrando claramente a prática do crime de tráfico. Por consequência, não há de se falar na desclassificação pretendida pela defesa. Nesse diapasão, faz-se de bom alvitre destacar que, as provas indiciárias colhidas na fase da persecução policial, somadas aos depoimentos firmes e seguros, colhidos tanto na fase inquisitorial, quanto em juízo, relatam toda a dinâmica do ocorrido e convergem no sentido apontado na peça vestibular. (...)” (e-doc. 6, p. 5-6).

13. Do excerto transcrito, denota-se que o julgamento pautou-se nas provas constantes do feito, sem evidência de teratologia, diante do que fica patente o intuito da recorrente em revolver o conteúdo fático-probatório dos autos.

14. Assim, somente a partir do reexame dos elementos probatórios constantes dos autos, seria possível concluir de forma diversa do consignado pelo Colegiado a quo, o que, ressalte-se, é inviável neste campo extraordinário, ante o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.

15. Confiram-se, nessa linha, os seguintes precedentes:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL E DE RELEVÂNCIA TEMÁTICA. INTERESSE SUBJETIVO DAS PARTES. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF.

1. A repercussão geral da matéria constitucional discutida no recurso extraordinário é um dos seus requisitos de admissibilidade (art. 102, § 3º, da CF, e art. 1.035, § 2º, do CPC). Exige-se que o recorrente demonstre a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, § 1º, do CPC). Para tanto, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não basta a simples descrição do instituto. Precedente.

2. A questão debatida nestes autos não apresenta repercussão geral por (i) se limitar ao interesse subjetivo e particular das partes e (ii) não se enquadrar entre as mais relevantes que o Tribunal tem a decidir, ao menos neste momento, sem prejuízo de que o tema seja reavaliado no futuro.

3. Ainda que tivesse sido preenchido o requisito da repercussão geral, o recurso extraordinário não poderia ser conhecido, por não estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido acerca da alegada violação ao direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF), seria necessária a análise da