Informações do processo 2022/0077532-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

Trata-se de Recurso Especial interposto por EMERSON FERNANDO DA
SILVA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 3ª Turma do Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 483/484e):

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO DE
RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE OS CARGOS DE
AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO
DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1.
Apelação cível interposta pelo particular contra sentença que, em ação de
rito comum por ele ajuizada em face da UFRN - Universidade Federal do
Rio Grande do Norte, julgou improcedente a pretensão autoral, ao
entendimento de que não ficou comprovado o desvio de função. Condenou,
ainda, o autor ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10%
(dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a sua exigibilidade em
função da gratuidade judicial. 2. Não conhecidas as preliminares suscitadas
nas contrarrazões pela UFRN e pela EBSERH, por terem sido decididas
anteriormente à sentença, através das decisões de id. 4058400.4727104 e
id. 4058400.5677978, respectivamente, contra as quais não se interpôs
recurso, tratando-se de matéria preclusa. 3. O autor, ora apelante, servidor
da UFRN, busca o reconhecimento por desvio de função com o pagamento
da diferença de remuneração entre o cargo de Auxiliar de Enfermagem e o
de Técnico de Enfermagem, cargo este cujas atribuições alega ter exercido
no período de janeiro/2013 a abril/2015 quando laborava no Edifício Central
de Internação (ECI) do Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL) e no
período de maio/2015 a novembro/2016 em que prestou com habitualidade
o Adicional de Plantão Hospitalar (APH) também no ECI do referido hospital.
4. A sentença, analisando a situação fático-jurídica posta nos autos,
entendeu que à luz do Decreto nº 94.406/87, que regulamentou a Lei nº
7.498/86 e em conjunto com a prova produzida nos autos, relativamente ao
período em que o demandante laborou no ECI, não restou configurado o
alegado desvio de função, pois "de acordo com a prova oral produzida em

audiência, muito embora o autor tenha atuado no ECI - Edifício Central de
Internação, no 4.º andar, trabalhando na assistência a pacientes
neurológicos, dentre eles alguns casos graves, tal se dava em parceria com
um Técnico em Enfermagem e, nos casos considerados extremos, em
conjunto com um Enfermeiro e/ou Médico". Quanto ao período em que
trabalhou nos plantões recebendo APH, concluiu que "inexistem provas de
que o recebimento de APH se dava em razão do exercício das funções de
Técnico e, ainda que assim o fosse, não há diferença entre o valor do
adicional de plantão hospitalar - APH - pago a Auxiliares e Técnicos de
Enfermagem, pois ambos são cargos de nível médio, de modo que a
prestação do referido plantão não tem repercussão no objeto da presente
demanda". 5. A sentença não merece reparo, devendo ser confirmada por
seus próprios fundamentos. Da leitura da legislação que rege a matéria (Lei
nº 7.498/86 e Decreto nº 94.406/87, que a regulamentou), tem-se que não
há diferença substancial entre as funções de Técnico de Enfermagem e
Auxiliar de Enfermagem, e, atividades na área de saúde hospitalar, dadas
suas peculiaridades, frequentemente se confundem, uns exercendo uma ou
alguma atribuição de outros (Técnico de Auxiliar e vice-versa), o que não
significa exercer todas as atribuições, muito menos autorizar-se o
reconhecimento de identidade material de funções. 6. Registre-se que a
comprovação do desvio de função exige prova robusta, o que não se vê na
hipótese. A prova testemunhal e a prova documental coligida nos autos é
insuficiente para demonstrar que o apelante exerceu efetivamente e de
forma contínua no período não atingido pela prescrição quinquenal
(posteriormente a junho/2013), atividades exclusivas de Técnico de
Enfermagem, seja no período em que laborou no Edifício Central de
Internação (ECI) do Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL), seja a
título de APH no referido local. Como ressaltou a sentença, "muito embora o
autor tenha atuado no ECI - Edifício Central de Internação, no 4.º andar,
trabalhando na assistência a pacientes neurológicos, dentre eles alguns
casos graves, tal se dava em parceria com um Técnico em Enfermagem e,
nos casos considerados extremos, em conjunto com um Enfermeiro e/ou
Médico". Precedentes: AC 08051350820174058400, Des. Federal Edilson
Pereira Nobre Júnior, 4ª Turma, julg em 11/02/2020; AC
08014802820174058400, Des. Federal Rogério Fialho Moreira, 3ª Turma,
julg. em 13/06/2019. 7. Apelação improvida. Condenação do apelante ao
pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015,
ficando os honorários sucumbenciais majorados em um ponto percentual,
mantida a suspensão da exigibilidade (CPC, art. 98, § 3º).

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se
ofensa aos arts. 10, I, “b", do Decreto n. 94.406/87; 2º, parágrafo único, e 13, caput, da
Lei n. 7.498/96, alegando-se, em síntese, que:

i) há diferença essencial entre as funções exercidas pelo auxiliar e técnico
de enfermagem, todavia, a interpretação desarrazoada do aplicador da lei, violou
frontalmente a motivação do legislador ao criar as normas aplicáveis ao presente caso;
e

ii) o entendimento do tribunal de origem quando do julgamento da apelação
de que não há diferença essencial entre as funções exercidas por auxiliar e técnico de
enfermagem, está em desacordo com o que preconiza a legislação de regência.

Com contrarrazões (fls. 513/520e), o recurso foi inadmitido (fl. 548e), tendo

sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fls. 597e).

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação
do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de
Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado
com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator
está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso
inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os
fundamentos da decisão recorrida.

O tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos
nos autos, consignou a ausência de demonstração do desvio funcional, nos seguintes
termos (fls. 465/474e):

A sentença, analisando a situação fático-jurídica posta nos autos, entendeu
que à luz do Decreto nº 94.406/87, que regulamentou a Lei nº 7.498/86 e
em conjunto com a prova produzida nos autos, relativamente ao período em
que o demandante laborou no ECI, não restou configurado o alegado desvio
de função, pois "de acordo com a prova oral produzida em audiência, muito
embora o autor tenha atuado no ECI - Edifício Central de Internação, no 4.º
andar, trabalhando na assistência a pacientes neurológicos, dentre eles
alguns casos graves, tal se dava em parceria com um Técnico em
Enfermagem e, nos casos considerados extremos, em conjunto com um
Enfermeiro e/ou Médico". Quanto ao período em que trabalhou nos plantões
recebendo APH, concluiu que "inexistem provas de que o recebimento de
APH se dava em razão do exercício das funções de Técnico e, ainda que
assim o fosse, não há diferença entre o valor do adicional de plantão
hospitalar - APH - pago a Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, pois ambos
são cargos de nível médio, de modo que a prestação do referido plantão
não tem repercussão no objeto da presente demanda".

(....)

Registre-se que a comprovação do desvio de função exige prova robusta, o
que não se vê na hipótese. Aprova testemunhal e a prova documental
coligida nos autos é insuficiente para demonstrar que o apelante exerceu
efetivamente e de forma contínua no período não atingido pela prescrição
quinquenal (posteriormente a junho/2013), atividades exclusivas de Técnico
de Enfermagem, seja no período em que laborou no Edifício Central de
Internação (ECI) do Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL), seja a
título de APH no referido local. Como ressaltou a sentença, "muito embora o
autor tenha atuado no ECI- Edifício Central de Internação, no 4.º andar,
trabalhando na assistência a pacientes neurológicos, dentre eles alguns
casos graves, tal se dava em parceria com um Técnico em Enfermagem e,
nos casos considerados extremos, em conjunto com um Enfermeiro e/ou
Médico".

Entendo, portanto, que, no caso concreto, não houve a demonstração do
desvio funcional a ensejar a indenização pleiteada.

In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão

recursal, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em
sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim
enunciada: “ A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO.
REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE. INVIABILIDADE..

1. Inexiste violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal
de origem enfrenta os vícios alegados nos embargos de declaração e emite
pronunciamento fundamentado, ainda que contrário à pretensão da
recorrente.

2. Hipótese em que o acolhimento da tese da parte recorrente, no sentido
da existência de desvio de função - exercício de atividade privativa do cargo
de nível superior de especialista em regulação e vigilância sanitária -,
encontra óbice na Súmula 7 desta Corte.

3. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea "c" do permissivo
constitucional, quando, além do não atendimento dos requisitos do art. 255
do RISTJ, o julgado a quo estiver fundamentado no revolvimento do
conjunto probatório acostado aos autos, ante a falta de similitude fática
entre o fundamento do acórdão e o dos paradigmas citados.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.663.872/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 17/12/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
7 DO STJ. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. RECURSO ESPECIAL.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

1. Rever o entendimento do Tribunal de origem, no tocante à não ocorrência
do desvio de função, implica o imprescindível reexame das provas
constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, ante o que
preceitua a Súmula 7 do STJ.

2. "A jurisprudência do STJ consagra ser cabível a condenação do
beneficiário da Justiça Gratuita em custas e honorários advocatícios ficando
a cobrança suspensa por até cinco anos, enquanto perdurarem as
condições materiais que permitiram a concessão do benefício da gratuidade
da justiça" (AgRg no AREsp 271.767/AP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, Primeira Turma, DJe 8/5/2014).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.515.138/ES, relator Ministro Og Fernandes, Segunda
Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 10/9/2020.)

No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados
Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte,
depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de
Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel
legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade
de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto

em relação aos honorários recursais (§ 11).

Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de
recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais
em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento
ou de improvimento do recurso.

Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários
recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento
segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso,
sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-
se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.

Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está
condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias,
revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.

Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais,
deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os
requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015,
sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063
AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18/05/2017),
embora tal elemento possa influir na sua quantificação.

Assim, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, de rigor a majoração, em 20%
(vinte por cento), dos honorários anteriormente fixados (fl. 473e).

Isto posto, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de
2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 08 de agosto de 2022.

Relatora

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Agravo nos próprios autos contra decisão que inadmitiu Recurso
Especial.

Verifico a presença dos pressupostos de admissibilidade do Agravo e, face
às circunstâncias que envolvem a lide e à necessidade de melhor exame do objeto do
Recurso Especial, de rigor a reautuação.

Posto isso, CONHEÇO do Agravo e determino sua CONVERSÃO em
Recurso Especial, sem prejuízo da aferição dos requisitos de admissibilidade, a ser
realizada no momento processual oportuno.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 28 de junho de 2022.

REGINA HELENA COSTA

Relatora