Informações do processo RCL 55296

DECISÃO

RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RE Nº 760.931-RG/DF; TEMA RG Nº 246. ADC Nº 16/DF. INOBSERVÂNCIA. LIMINAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA.

1. 1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, formalizada por Vibra Energia S.A. (atual denominação da Petrobras Distribuidora S.A.), em face de decisões proferidas pela Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho e pela 2ª Turma daquela Corte, no processo nº 0100774-29.2018.5.01.0204, pelas quais teria sido inobservado o que decidido no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF (Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF.

1. 2.A reclamante narra que o Tribunal reclamado negou provimento ao agravo em agravo de instrumento, afastando a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e atribuiu-lhe a responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, nos termos do item IV do enunciado nº 331 da Súmula do TST. Desse modo, entendeu não comprovada pela reclamante a fiscalização na execução do contrato pela prestadora de serviço, que se mostrou inadimplente em suas obrigações trabalhistas. 

1. 3. Informa que a Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho negou seguimento ao recurso extraordinário. Alega que a decisão reclamada não observou o que decidido no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF (Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF. Menciona, também, o Tema nº 1.118 do ementário da Repercussão Geral.

1. 4.Destaca que o fato de a Petrobras ter optado por um sistema de contratação mais flexível e simplificado (art. 67 da Lei nº 9.478, de 1997, e Decreto nº 2.745, de 1998) não pode ser considerado impeditivo para a aplicação da tese firmada no julgamento dos mencionados paradigmas.

1. 5.Requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito até o julgamento da matéria relativa ao ônus da prova quanto à conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilidade subsidiária, cuja repercussão geral foi reconhecida no RE nº 1.298.647-RG/SP, Tema RG nº 1.118, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), j. 10/12/2020, p. 17/12/2020.

1. 6.Pleiteou a concessão de liminar para suspender o processo nº 0100774-29.2018.5.01.0204, até o julgamento final da presente reclamação. No mérito, busca a procedência do pedido, para cassar as decisões reclamadas ou determinar medida adequada à preservação da autoridade das decisões desta Corte.

1. 7.Em 05/09/2022, deferi o pedido liminar para suspender o acórdão impugnado, até decisão final desta reclamação (e-doc. 25).

1. 8.O Tribunal Superior do Trabalho prestou as informações solicitadas (e-docs. 30 e 31).

É o relatório.

Decido.

1. 9.A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), bem como a observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

1. 10.Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

1. 11.Observo que, nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, o que se apresenta na espécie.

1. 12.Deixo, assim, diante do caráter reiterado da matéria e por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento, de solicitar informações à autoridade reclamada e dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF). 

1. 13.A parte reclamante aponta, como questão jurídica central objeto da presente reclamação constitucional, suposta violação ao que decidido por esta Suprema Corte, no que diz respeito à sua responsabilidade subsidiária nas condenações por culpa in vigilando.

1. 14.Sustenta, ainda, a não observância ao Tema RG nº 1.118

“Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).”

1. 15.Nesse ponto, cumpre registrar que a temática da distribuição do ônus da prova em reclamações trabalhistas, para fins de aplicação da responsabilidade subsidiária da Administração estatal por ausência de fiscalização do contrato celebrado com empresa prestadora de serviços, será ainda objeto de julgamento por esta Corte Suprema, no âmbito da sistemática de Repercussão Geral, RE nº 1.298.647-RG/SP. Assim, o Tema RG nº 1.118, correspondente ao referido RE, ainda segue sem tese firmada.

1. 16.Portanto, a presente reclamação deve ser analisada exclusivamente sob o prisma dos paradigmas referentes à ADC nº 16/DF e ao Tema RG nº 246, já julgados pela Corte Suprema e vigentes para apreciação da matéria que ora se remete a esta Corte na via reclamatória.

1. 17.Esta Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”

(RE nº 760.931-RG/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Red. do Acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, j. 26/04/2017, p. 12/09/2017).

1. 18.No mesmo sentido, esta Suprema Corte já havia definido não ser possível a transferência automática de encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, conforme ementa da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, in verbis:

“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”

(ADC nº 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, j. 24/11/2010, p. 09/09/2011; grifos nossos).

1. 19.Inconteste, pois, a impossibilidade de transferência automática do inadimplemento dos encargos trabalhistas ao reclamante, referentes a empregados terceirizados.

1. 20.Assim, para que seja configurado o reconhecimento da subsidiariedade da responsabilidade administrativa, necessário se faz observarem-se os parâmetros indicados por esta Corte e externados pelo eminente Ministro Luiz Fux em seu voto nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema RG nº 246, in verbis:

“(...) Passo a analisar, em primeiro lugar, as situações em que o acordão recorrido reconheceu a subsidiariedade da responsabilidade administrativa por débitos trabalhistas de contratados. A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiaria da Administração Pública, e necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) e indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa.

Na ocasião, prevaleceu a corrente formada por mim e pelos Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes, vencidos os Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Colaciono, nesse sentido, os seguintes excertos do aresto em apreciação, in verbis:

 (...)

 “O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.” 

(Voto do Min. Alexandre de Moraes, p. 320 a 323 do acordão).

(...)

“A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de ‘prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador’.

(...) para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, é imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância. Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.”

(Voto da Min. Cármen Lúcia, p. 314 do acordão).

(...)

 “perfilho esse entendimento ressaltando que a adoção, seja do modelo de responsabilidade objetiva, que era a primeira posição do enunciado do TST, seja o modelo de culpa presumida com a prática que o TST adotou, violam claramente, sem nenhum rebuço, a decisão do Supremo na ADC 16.”

(Voto do Min. Gilmar Mendes, p. 229 do acordão).”

(RE nº 760.931-RG-ED-Segundos/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, j. 1º/08/2019, p. 06/09/2019; grifos nossos).

1. 21.Na decisão reclamada, verifica-se fundamentação genérica da culpa, que culminou na responsabilidade subsidiária da parte reclamante, conforme se extrai dos seguintes trechos (e-doc. 19, p. 17-30; grifos e destaques no original):

“(...) Conforme se verifica na decisão ora agravada, a condenação subsidiária do ente público, neste caso, decorreu da tese adotada, pelo Regional, acerca da inaplicabilidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 67 da Lei nº 9.478/97, bem como da inversão do ônus quanto à prova da fiscalização.

(...)

Nesse contexto, este relator adotou o entendimento de que os fundamentos consignados pelo Regional são autônomos e suficientes para manter a responsabilidade subsidiária da Petrobras no caso destes autos.

(...)

Ocorre que, no caso dos autos, a prestação de serviços do reclamante ocorreu de 29/5/2015 a 2/4/2018, durante a vigência do artigo 67 da Lei nº 9.478/97, antes de sua revogação pela Lei nº 13.303/2016, o que atrai a aplicação da Súmula nº 331, item IV, do TST.

Assim, a regularidade do contrato de prestação de serviços não afasta a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, Petrobras, na medida em que, nos termos das regras do procedimento licitatório simplificado, vigentes à época da contratação do reclamante, o inadimplemento da empresa contratada é suficiente para atrair a responsabilidade da tomadora.

Não sendo aplicável a Lei nº 8.666/93, em especial o § 1º do artigo 71, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada está de acordo com o entendimento consolidado na Súmula nº 331 do TST, item IV, segundo a qual “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

(...)

Impertinente, portanto, a alegação de violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST, na medida em que são inaplicáveis ao caso as diretrizes da Lei nº 8.666/93, sendo o contrato de prestação de serviços regido por procedimento licitatório simplificado.

Ainda que assim não fosse, in casu, segundo se infere da decisão recorrida, a Administração Pública não comprovou a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços, motivo pelo qual foi reconhecida a sua responsabilidade subsidiária também com amparo nesse fundamento.

Sobre essa questão específica, convém salientar que, após a decisão final do Supremo Tribunal Federal acerca do Tema nº 246 de repercussão geral e o julgamento do RE nº 760.931-DF, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis, cuidou de pacificar a matéria no âmbito trabalhista, de forma a definir a quem cabe demonstrar a omissão fiscalizatória.

Por oportuno, a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra).

(...)

Assim, este Tribunal Superior do Trabalho, ao firmar jurisprudência no sentido de que cabe ao Poder Público demonstrar as medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não afrontou as decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-DF.

(...)

Acrescente-se que a SbDI-1 desta Corte, reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, publicação em 07/08/2020, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente.

Por oportuno, a Subseção I de Dissídios Individuais, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020, no julgamento do Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão publicado em 29/10/2020), após a vista regimental do Ministro Aloysio Correa da Veiga, ocasião em que se decidiu, novamente, agora pela maioria igualmente expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação à distribuição do ônus da prova de existência ou não da fiscalização prevista na Lei nº 8.666/93. Reafirmou-se, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova dessa fiscalização, seja por se tratar de fato

DECISÃO

RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RE Nº 760.931-RG/DF; TEMA RG Nº 246. ADC Nº 16/DF. INOBSERVÂNCIA. LIMINAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA.

1. 1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, formalizada por Vibra Energia S.A. (atual denominação da Petrobras Distribuidora S.A.), em face de decisões proferidas pela Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho e pela 2ª Turma daquela Corte, no processo nº 0100774-29.2018.5.01.0204, pelas quais teria sido inobservado o que decidido no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF (Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF.

1. 2.A reclamante narra que o Tribunal reclamado negou provimento ao agravo em agravo de instrumento, afastando a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e atribuiu-lhe a responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, nos termos do item IV do enunciado nº 331 da Súmula do TST. Desse modo, entendeu não comprovada pela reclamante a fiscalização na execução do contrato pela prestadora de serviço, que se mostrou inadimplente em suas obrigações trabalhistas. 

1. 3. Informa que a Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho negou seguimento ao recurso extraordinário. Alega que a decisão reclamada não observou o que decidido no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF (Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF. Menciona, também, o Tema nº 1.118 do ementário da Repercussão Geral.

1. 4.Destaca que o fato de a Petrobras ter optado por um sistema de contratação mais flexível e simplificado (art. 67 da Lei nº 9.478, de 1997, e Decreto nº 2.745, de 1998) não pode ser considerado impeditivo para a aplicação da tese firmada no julgamento dos mencionados paradigmas.

1. 5.Requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito até o julgamento da matéria relativa ao ônus da prova quanto à conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilidade subsidiária, cuja repercussão geral foi reconhecida no RE nº 1.298.647-RG/SP, Tema RG nº 1.118, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), j. 10/12/2020, p. 17/12/2020.

1. 6.Pleiteou a concessão de liminar para suspender o processo nº 0100774-29.2018.5.01.0204, até o julgamento final da presente reclamação. No mérito, busca a procedência do pedido, para cassar as decisões reclamadas ou determinar medida adequada à preservação da autoridade das decisões desta Corte.

1. 7.Em 05/09/2022, deferi o pedido liminar para suspender o acórdão impugnado, até decisão final desta reclamação (e-doc. 25).

1. 8.O Tribunal Superior do Trabalho prestou as informações solicitadas (e-docs. 30 e 31).

É o relatório.

Decido.

1. 9.A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), bem como a observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

1. 10.Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

1. 11.Observo que, nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, o que se apresenta na espécie.

1. 12.Deixo, assim, diante do caráter reiterado da matéria e por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento, de solicitar informações à autoridade reclamada e dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF). 

1. 13.A parte reclamante aponta, como questão jurídica central objeto da presente reclamação constitucional, suposta violação ao que decidido por esta Suprema Corte, no que diz respeito à sua responsabilidade subsidiária nas condenações por culpa in vigilando.

1. 14.Sustenta, ainda, a não observância ao Tema RG nº 1.118

“Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).”

1. 15.Nesse ponto, cumpre registrar que a temática da distribuição do ônus da prova em reclamações trabalhistas, para fins de aplicação da responsabilidade subsidiária da Administração estatal por ausência de fiscalização do contrato celebrado com empresa prestadora de serviços, será ainda objeto de julgamento por esta Corte Suprema, no âmbito da sistemática de Repercussão Geral, RE nº 1.298.647-RG/SP. Assim, o Tema RG nº 1.118, correspondente ao referido RE, ainda segue sem tese firmada.

1. 16.Portanto, a presente reclamação deve ser analisada exclusivamente sob o prisma dos paradigmas referentes à ADC nº 16/DF e ao Tema RG nº 246, já julgados pela Corte Suprema e vigentes para apreciação da matéria que ora se remete a esta Corte na via reclamatória.

1. 17.Esta Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”

(RE nº 760.931-RG/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Red. do Acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, j. 26/04/2017, p. 12/09/2017).

1. 18.No mesmo sentido, esta Suprema Corte já havia definido não ser possível a transferência automática de encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, conforme ementa da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, in verbis:

“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”

(ADC nº 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, j. 24/11/2010, p. 09/09/2011; grifos nossos).

1. 19.Inconteste, pois, a impossibilidade de transferência automática do inadimplemento dos encargos trabalhistas ao reclamante, referentes a empregados terceirizados.

1. 20.Assim, para que seja configurado o reconhecimento da subsidiariedade da responsabilidade administrativa, necessário se faz observarem-se os parâmetros indicados por esta Corte e externados pelo eminente Ministro Luiz Fux em seu voto nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema RG nº 246, in verbis:

“(...) Passo a analisar, em primeiro lugar, as situações em que o acordão recorrido reconheceu a subsidiariedade da responsabilidade administrativa por débitos trabalhistas de contratados. A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiaria da Administração Pública, e necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) e indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa.

Na ocasião, prevaleceu a corrente formada por mim e pelos Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes, vencidos os Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Colaciono, nesse sentido, os seguintes excertos do aresto em apreciação, in verbis:

 (...)

 “O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.” 

(Voto do Min. Alexandre de Moraes, p. 320 a 323 do acordão).

(...)

“A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de ‘prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador’.

(...) para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, é imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância. Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.”

(Voto da Min. Cármen Lúcia, p. 314 do acordão).

(...)

 “perfilho esse entendimento ressaltando que a adoção, seja do modelo de responsabilidade objetiva, que era a primeira posição do enunciado do TST, seja o modelo de culpa presumida com a prática que o TST adotou, violam claramente, sem nenhum rebuço, a decisão do Supremo na ADC 16.”

(Voto do Min. Gilmar Mendes, p. 229 do acordão).”

(RE nº 760.931-RG-ED-Segundos/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, j. 1º/08/2019, p. 06/09/2019; grifos nossos).

1. 21.Na decisão reclamada, verifica-se fundamentação genérica da culpa, que culminou na responsabilidade subsidiária da parte reclamante, conforme se extrai dos seguintes trechos (e-doc. 19, p. 17-30; grifos e destaques no original):

“(...) Conforme se verifica na decisão ora agravada, a condenação subsidiária do ente público, neste caso, decorreu da tese adotada, pelo Regional, acerca da inaplicabilidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 67 da Lei nº 9.478/97, bem como da inversão do ônus quanto à prova da fiscalização.

(...)

Nesse contexto, este relator adotou o entendimento de que os fundamentos consignados pelo Regional são autônomos e suficientes para manter a responsabilidade subsidiária da Petrobras no caso destes autos.

(...)

Ocorre que, no caso dos autos, a prestação de serviços do reclamante ocorreu de 29/5/2015 a 2/4/2018, durante a vigência do artigo 67 da Lei nº 9.478/97, antes de sua revogação pela Lei nº 13.303/2016, o que atrai a aplicação da Súmula nº 331, item IV, do TST.

Assim, a regularidade do contrato de prestação de serviços não afasta a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, Petrobras, na medida em que, nos termos das regras do procedimento licitatório simplificado, vigentes à época da contratação do reclamante, o inadimplemento da empresa contratada é suficiente para atrair a responsabilidade da tomadora.

Não sendo aplicável a Lei nº 8.666/93, em especial o § 1º do artigo 71, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada está de acordo com o entendimento consolidado na Súmula nº 331 do TST, item IV, segundo a qual “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

(...)

Impertinente, portanto, a alegação de violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST, na medida em que são inaplicáveis ao caso as diretrizes da Lei nº 8.666/93, sendo o contrato de prestação de serviços regido por procedimento licitatório simplificado.

Ainda que assim não fosse, in casu, segundo se infere da decisão recorrida, a Administração Pública não comprovou a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços, motivo pelo qual foi reconhecida a sua responsabilidade subsidiária também com amparo nesse fundamento.

Sobre essa questão específica, convém salientar que, após a decisão final do Supremo Tribunal Federal acerca do Tema nº 246 de repercussão geral e o julgamento do RE nº 760.931-DF, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis, cuidou de pacificar a matéria no âmbito trabalhista, de forma a definir a quem cabe demonstrar a omissão fiscalizatória.

Por oportuno, a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra).

(...)

Assim, este Tribunal Superior do Trabalho, ao firmar jurisprudência no sentido de que cabe ao Poder Público demonstrar as medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não afrontou as decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-DF.

(...)

Acrescente-se que a SbDI-1 desta Corte, reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, publicação em 07/08/2020, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente.

Por oportuno, a Subseção I de Dissídios Individuais, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020, no julgamento do Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão publicado em 29/10/2020), após a vista regimental do Ministro Aloysio Correa da Veiga, ocasião em que se decidiu, novamente, agora pela maioria igualmente expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação à distribuição do ônus da prova de existência ou não da fiscalização prevista na Lei nº 8.666/93. Reafirmou-se, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova dessa fiscalização, seja por se tratar de fato

DESPACHO

1. 1.Considerando que a Secretaria Judiciária certificou que o Aviso de Recebimento referente à citação da parte beneficiária retornou sem informações no campo de preenchimento das tentativas de entrega ou dos motivos para devolução, intime-se a reclamante para que forneça o endereço atualizado de , no prazo de quinze dias, sob pena de extinção do feito.SILVIO CESAR DE MORAIS LIMA

2. 2.Atendida a solicitação, à Secretaria Judiciária para que proceda à citação da parte beneficiária.

Publique-se.

Brasília, 18 de abril de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator