Informações do processo 2022/0377728-0

A ta n. 11308 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 15 de agosto de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição por prevenção do Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP) em 15/08/2024 às 08:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária da Corte Especial do dia 19 de junho de 2024, às 14 horas.

A ta n. 11219 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 18 de maio de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição por prevenção do Ministro OG FERNANDES em 17/05/2024 às 13:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 11214 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 13 de maio de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 13/05/2024 às 14:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

DESPACHO

Tendo em vista a interposição de agravo regimental (fls. 775/783) em
face da decisão monocrática do Exmo. Min. Og Fernandes, devolvam-se os
autos ao seu gabinete, com votos da mais elevada estima e consideração.

Brasília, 16 de maio de 2024.

Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
(Desembargador Convocado do TJSP)
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s) para
impugnação do Agravo Interno (AgInt):

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
COMPETÊNCIA. PARADIGMA DA CORTE
ESPECIAL. DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA INDEFERIDOS LIMINARMENTE.
REMESSA DO FEITO PARA A TERCEIRA SEÇÃO
APRECIAR O RECURSO QUANTO AOS DEMAIS
PARADIGMAS APONTADOS PELO EMBARGANTE.

Trata-se de embargos de divergência interpostos por JOSÉ FLÁVIO
DE MELLO JUNIOR contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça assim ementado (fls. 614-616):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. NULIDADE NO
COMPARTILHAMENTO DE PROVA. INTEGRALIDADE.
SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL – STF. CONTRADITÓRIO DIFERIDO.
POSSIBILIDADE. AMPLO ACESSO ÀS PROVAS.
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. DECISÃO AUTORIZADORA
FUNDAMENTADA. EXISTÊNCIA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. APREENSÃO DE APARELHO
CELULAR DE TERCEIRO. PROCEDÊNCIA DUVIDOSA.
ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
NECESSIDADE DE PERÍCIA. NÃO INDICAÇÃO CONCRETA
DO PREJUÍZO. OUTRAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.
FLAGRANTE DELITO. DELITO DE RESISTÊNCIA.
CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. BIS IN
IDEM AFASTADO. UMA DAS QUALIFICADORAS UTILIZADA
NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS
ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. TENTATIVA.

ITER CRIMINIS. FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. SÚMULA N.
7/STJ. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO
CONFIGURADA. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Quanto à preliminar de nulidade no compartilhamento de
provas, o Tribunal de origem a afastou sob os aspectos da
cautelaridade da prova, do contraditório postergado e ausência
de prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório.
Consignou, ainda, que a decisão de compartilhamento, apesar
de sucinta, especificou detalhes imprescindíveis à compreensão
das partes. O argumento de não compartilhamento da
integralidade da extração de dados não foi solucionado pela
Corte originária, razão porque incidem os óbices das Súmulas n.
282 e 356 do STF, por ausência de prequestionamento.

1.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte "Para a
observância do devido processo legal e do contraditório, não é
necessário que haja absoluta identidade de partes entre o
processo de que se empresta a prova e o processo para o qual
esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova
(contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A
circunstância de o agravante não haver participado
originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja
empregada no processo em que ele figura como acusa" (AgRg
no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
julgado em 6/4/2021, DJe 9/4/2021).

1.2. Tendo sido considerado pela origem que à defesa foi
franqueado acesso amplo, integral e irrestrito aos autos em que
produzida a prova compartilhada (autos n. 5002683-
25.2019.8.24.0030, n. 5002472- 86.2019.8.24.0030 e n.
5000222-46.2020.8.24.0030), inexistindo prejuízo ao
contraditório e à ampla defesa, não é possível a esta Corte
concluir de modo diverso, sob pena de incidir a Súmula n. 7 do
Superior Tribunal de Justiça – STJ.

1.3. Existindo decisão fundamentada autorizando o empréstimo
da prova, é certo também que a reversão do julgado para fins de
reconhecimento da sua inexistência, demandaria o revolvimento
do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula n.
7/STJ.

2. No que se refere à nulidade a respeito da apreensão de
celular do ora agravante, o fato de terceiro não descrito no
mandado encontrar-se no local que era alvo das investigações,
onde haviam inúmeros objetos de origem ilícita, permitiu a
apreensão e acesso ao aparelho, pois este objeto poderia ser de
procedência duvidosa e servir de prova à infração.

2.1. "Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio
da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte,
independentemente da ocorrência da identidade de investigados
ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas
casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à
infração penal até então desconhecida, por ocasião do
cumprimento de medidas de investigação de outro delito
regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou
continência com o crime supervenientemente encontrado, desde
que não haja desvio de finalidade na execução das diligências
das quais se originaram os elementos probatórios" (AgRg no HC
n. 861.941/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,

julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023). Nesse contexto, não
há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado
judicial, mas sim em descoberta inevitável, não se verificando
irregularidade na referida diligência.

3. No que tange à quebra da cadeia de custódia, em razão da
ausência de laudo técnico elaborado por perito oficial, não
obstante se queira discutir a necessidade de realização de
perícia nos celulares apreendidos em outra ação penal, há
empecilho ao acolhimento do pleito. Isso porque o
reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama
uma efetiva demonstração de prejuízo, sem a qual prevalecerá o
princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art.
563 do CPP, ( pas de nullité sans grief). 3.1. O agravante
sustenta que foi inviabilizado o exercício efetivo do contraditório,
sem a demonstração de como isto teria se dado, pois o relatório
de investigação trazia meras capturas de tela, áudios e imagens
do aparelho celular, disponibilizados à defesa, além de inexistir
alegação concreta de que teriam sido manipulados ou de outra
forma adulterados. Soma-se a isso, ao fato de tentar tornar
inúteis tais elementos informativos, olvidando do restante das
provas constantes nos autos que levam à condenação,
notadamente considerando que o agravante foi abordado pelo
policial militar Marcelo Alves Madeira logo após efetuar o
arrombamento da porta do veículo.

4. O delito de resistência restou configurado, entendendo o TJ
estarem presentes as elementares do tipo, não sendo possível
alterar as premissas daquela Corte sob pena de incidência da
Súmula n. 7/STJ.

5. No que se refere à pena-base do delito de furto, o TJ também
afastou a ocorrência de bis in idem, uma vez que, na presença
de duas qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para
recrudescer a pena-base. Tal entendimento encontra guarida na
jurisprudência desta Corte. Além disso, tem-se que o agravante
é portador de maus antecedentes. 5.1. O refazimento da
dosimetria da pena neste Superior Tribunal de Justiça tem
caráter excepcional, somente admitido sob a existência de
manifesta ilegalidade, hipótese não configurada nestes autos,
sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ.

5.2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a
avaliação do iter criminis percorrido pelo agravante, para que
seja aplicado o grau máximo da fração pela tentativa, enseja o
revolvimento de fatos e provas, vedado no recurso especial,
conforme Súmula n. 7 do STJ" (AgRg no REsp n. 1.480.639/DF,
relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe
13/6/2016) (AgRg no AREsp n. 1.403.710/TO, Ministro Antônio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/3/2019).

6. A participação de menor importância não foi reconhecida pelo
Tribunal a quo, pois o recorrente teria contribuído sobremaneira
para a execução do crime com a escolha do local e dos veículos,
além de vigiar o espaço para o comparsa consumar a subtração.
De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o
revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do
Superior Tribunal de Justiça – STJ.

7. Agravo regimental desprovido.

O embargante alega que o acórdão impugnado diverge da orientação

firmada nos seguintes julgados: AREsp n. 1.796.236/RS; REsp 1.939.258/PR,
relator Ministro Olindo de Menezes, Sexta Turma, DJ de 21/2/2022; EREsp n.
617.428/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 17/4/2014; REsp n.
1.798.906/ES, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJ de 4/9/2019; REsp
n. 1.917.988/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJ de 25/5/2021;
AgRg no REsp n. 1.859.301/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, DJ de 23/6/2020; AgRg no AREsp n. 721.441/PA, relator Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJ de 4/10/2016; AgRg no AREsp n. 1.334.258/PI,
relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJ de 29/3/2019.

Argumenta que o acórdão ora embargado destoa da jurisprudência
deste Tribunal Superior quanto aos seguintes pontos: a) nulidade do
compartilhamento fragmentado da prova emprestada; b) quebra da cadeia de
custódia da prova acolhida; c) materialidade e autoria do crime tipificado no art.
329, § 1º, do Código Penal; d) dosimetria da pena e ocorrência de bis in idem; e
e) afronta ao art. 315, § 2º, do Código Penal.

Requer o provimento dos embargos de divergência para que sejam
reconhecidas as nulidades apontadas no presente recurso, determinando-se o
desentranhamento das provas nulas dos autos e a remessa ao juízo
monocrático para que seja proferida nova sentença.

É o relatório.

Nos termos do art. 11, XIII, do RISTJ, compete à Corte Especial julgar
os embargos de divergência quando o apontado dissídio interpretativo for entre
Turmas de Seções diversas, entre Seções, entre Turma e Seção que não a
integre, ou ainda, entre Turma e Seção com a própria Corte Especial.

No caso, o embargante indica como julgados paradigmas acórdãos
exarados pela Quinta e Sexta Turmas e um único precedente da Corte Especial,
que foi o julgamento proferido no EREsp n. 617.428/SP, relatora Ministra Nancy
Andrighi, DJ de 17/4/2014. Desse modo, a competência deste Órgão julgador
está limitada à análise da suscitada divergência quanto a esse último
julgado .

Na interposição de embargos de divergência deve ser realizada a
demonstração da dissonância jurisprudencial, conforme previsto no § 4º do art.
1.043 do CPC (destaque acrescido):

§ 4º O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou
citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência,
inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão
divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede
mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e
mencionará as circunstâncias que identificam ou
assemelham os casos confrontados.

Portanto, cabe às partes embargantes realizar o devido cotejo
analítico nas razões de seu recurso, consistente na demonstração expressa de
que os acórdãos postos em confronto possuem similar contexto fático e
adotaram soluções jurídicas diversas.

No tocante ao precedente apreciado pela Corte Especial, tem-se que o
recorrente apenas faz menção indireta ao referido julgado quando aponta que
determinado acórdão da Sexta Turma havia feito referência ao entendimento do

órgão especial do Superior Tribunal de Justiça a respeito dos requisitos exigidos
para o aproveitamento da prova emprestada.

Não houve, portanto, a efetiva demonstração do dissídio
jurisprudencial, uma vez que o embargante deixou de realizar o necessário
cotejo analítico a fim de comprovar que os julgados confrontados partiram de
similar contexto fático para atribuir conclusões jurídicas dissonantes.

De rigor, a parte recorrente não realizou efetiva contraposição entre os
fatos processuais de cada um dos acórdãos, por um lado, e as teses jurídicas
acolhidas, por outro, o que torna ausente a necessária identificação analítica da
similitude fática que defende existir .

Os embargos de divergência, como se sabe, não podem ser
manejados com o mero propósito de revisitação da conclusão alcançada no
acórdão embargado , razão pela qual se exige o estrito cumprimento de seus
pressupostos de cabimento. Por isso, ausente a comparação entre as
circunstâncias fático-processuais dos julgados, limitando-se o recurso à
indicação da tese recursal e à ilustração do entendimento pelos precedentes
apontados, inviável o cabimento do recurso uniformizador.

Nesse sentido (destaques acrescidos):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS S
DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INDEFERIMENTO LIMINAR DOS
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

[...]

2. Os embargos de divergência têm por objetivo uniformizar a
jurisprudência do Tribunal ante a adoção de teses conflitantes
pelos seus órgãos fracionários na decisão de casos similares.
Para tanto, faz-se necessária a demonstração da divergência
atual mediante as circunstâncias que assemelhem ou
identifiquem os casos confrontados, com a realização do
cotejo analítico entre eles, nos termos do art. 1.043, § 4º, do
CPC de 2015 e do art. 266, caput, do RISTJ.

[...]

4. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EAREsp n. 1.923.159/SC, relator Ministro Benedito
Gonçalves, Corte Especial, julgado em 27/6/2023, DJe de
3/7/2023.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COTEJO
ANALÍTICO. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA NÃO
DEMONSTRADA.

1. A admissão dos embargos de divergência está
condicionada à comprovação do dissídio jurisprudencial,
por meio da realização do cotejo analítico e da demonstração
da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o
julgado paradigma, inexistente na hipótese dos autos.

[...]

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EAREsp n. 1.829.143/SC, relatora Ministra Nancy
Andrighi, Corte Especial, julgado em 21/6/2023, DJe de

26/6/2023.)

Nesse contexto, não estando adequadamente demonstrado o dissídio
jurisprudencial, os embargos devem ser indeferidos liminarmente.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do Código de
Processo Civil, nos termos do disposto no art. 266-C do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente os embargos de
divergência .

Remetam-se os autos à Terceira Seção para deliberar acerca da
divergência cuja apreciação não cabe à Corte Especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 06 de maio de 2024.

MINISTRO OG FERNANDES

Relator

A ta n. 11171 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de março de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 22/03/2024 às 15:15

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. NULIDADE NO
COMPARTILHAMENTO DE PROVA. INTEGRALIDADE. SÚMULAS N.
282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF.
CONTRADITÓRIO DIFERIDO. POSSIBILIDADE. AMPLO ACESSO ÀS
PROVAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. DECISÃO AUTORIZADORA
FUNDAMENTADA. EXISTÊNCIA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. APREENSÃO DE APARELHO CELULAR
DE TERCEIRO. PROCEDÊNCIA DUVIDOSA. ENCONTRO FORTUITO
DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUEBRA DA CADEIA
DE CUSTÓDIA. NECESSIDADE DE PERÍCIA. NÃO INDICAÇÃO
CONCRETA DO PREJUÍZO. OUTRAS PROVAS PARA A
CONDENAÇÃO. FLAGRANTE DELITO. DELITO DE RESISTÊNCIA.
CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM
AFASTADO. UMA DAS QUALIFICADORAS UTILIZADA NA PRIMEIRA
FASE. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES.
FUNDAMENTOS VÁLIDOS. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. FRAÇÃO
DIVERSA DA MÁXIMA. SÚMULA N. 7/STJ. PARTICIPAÇÃO DE MENOR
IMPORTÂNCIA NÃO CONFIGURADA. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Quanto à preliminar de nulidade no compartilhamento de
provas, o Tribunal de origem a afastou sob os aspectos da cautelaridade
da prova, do contraditório postergado e ausência de prejuízo ao exercício
da ampla defesa e do contraditório. Consignou, ainda, que a decisão de
compartilhamento, apesar de sucinta, especificou detalhes
imprescindíveis à compreensão das partes. O argumento de não
compartilhamento da integralidade da extração de dados não foi
solucionado pela Corte originária, razão porque incidem os óbices das
Súmulas n. 282 e 356 do STF, por ausência de prequestionamento.

1.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte "Para a
observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário
que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se
empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o
contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz
esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado
originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja
empregada no processo em que ele figura como acusa" (AgRg no RHC
140.259/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em

6/4/2021, DJe 9/4/2021).

1.2. Tendo sido considerado pela origem que à defesa foi
franqueado acesso amplo, integral e irrestrito aos autos em que produzida
a prova compartilhada (autos n. 5002683-25.2019.8.24.0030, n. 5002472-
86.2019.8.24.0030 e n. 5000222-46.2020.8.24.0030), inexistindo prejuízo
ao contraditório e à ampla defesa, não é possível a esta Corte concluir de
modo diverso, sob pena de incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de
Justiça – STJ.

1.3. Existindo decisão fundamentada autorizando o empréstimo
da prova, é certo também que a reversão do julgado para fins de
reconhecimento da sua inexistência, demandaria o revolvimento do
conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula n. 7/STJ.

2. No que se refere à nulidade a respeito da apreensão de
celular do ora agravante, o fato de terceiro não descrito no mandado
encontrar-se no local que era alvo das investigações, onde haviam
inúmeros objetos de origem ilícita, permitiu a apreensão e acesso ao
aparelho, pois este objeto poderia ser de procedência duvidosa e servir de
prova à infração.

2.1. "Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas
(princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte,
independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus,
consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes
da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida,
por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito
regularmente autorizadas, ainda q ue inexista conexão ou continência
com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio
de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os
elementos probatórios" (AgRg no HC n. 861.941/SP, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de
11/12/2023). Nesse contexto, não há se falar em desvio de finalidade no
cumprimento do mandado judicial, mas sim em descoberta inevitável, não
se verificando irregularidade na referida diligência.

3. No que tange à quebra da cadeia de custódia, em razão da
ausência de laudo técnico elaborado por perito oficial, não obstante se
queira discutir a necessidade de realização de perícia nos celulares
apreendidos em outra ação penal, há empecilho ao acolhimento do pleito.
Isso porque o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal
reclama uma efetiva demonstração de prejuízo, sem a qual prevalecerá o
princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do
CPP, (pas de nullité sans grief).

3.1. O agravante sustenta que foi inviabilizado o exercício
efetivo do contraditório, sem a demonstração de como isto teria se dado,
pois o relatório de investigação trazia meras capturas de tela, áudios e
imagens do aparelho celular, disponibilizados à defesa, além de inexistir
alegação concreta de que teriam sido manipulados ou de outra forma
adulterados. Soma-se a isso, ao fato de tentar tornar inúteis tais
elementos informativos, olvidando do restante das provas constantes nos
autos que levam à condenação, notadamente considerando que o
agravante foi abordado pelo policial militar Marcelo Alves Madeira logo
após efetuar o arrombamento da porta do veículo.

4. O delito de resistência restou configurado, entendendo o TJ
estarem presentes as elementares do tipo, não sendo possível alterar as
premissas daquela Corte sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. No que se refere à pena-base do delito de furto, o TJ
também afastou a ocorrência de bis in idem, uma vez que, na presença
de duas qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para recrudescer a

pena-base. Tal entendimento encontra guarida na jurisprudência desta
Corte. Além disso, tem-se que o agravante é portador de maus
antecedentes.

5.1. O refazimento da dosimetria da pena neste Superior
Tribunal de Justiça tem caráter excepcional, somente admitido sob a
existência de manifesta ilegalidade, hipótese não configurada nestes
autos, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ.

5.2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a
avaliação do iter criminis percorrido pelo agravante, para que seja
aplicado o grau máximo da fração pela tentativa, enseja o revolvimento de
fatos e provas, vedado no recurso especial, conforme Súmula n. 7 do
STJ" (AgRg no REsp n. 1.480.639/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma, DJe 13/6/2016) (AgRg no AREsp n. 1.403.710/TO, Ministro
Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/3/2019).

6. A participação de menor importância não foi reconhecida
pelo Tribunal a quo, pois o recorrente teria contribuído sobremaneira para
a execução do crime com a escolha do local e dos veículos, além de
vigiar o espaço para o comparsa consumar a subtração. De fato, para se
concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-
probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça
– STJ.

7. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.

Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Reynaldo Soares da Fonseca e
Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Daniela Teixeira.

Brasília, 27 de fevereiro de 2024.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de
Julgamentos da Sessão Ordinária da Corte Especial do dia 20 de março de 2024, às
14:00:00 horas.

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) para regularizar
a representação processual, nos termos da certidão constante dos autos:

Cuida-se de agravo de JOSÉ FLÁVIO DE MELLO JUNIOR contra decisão
proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que
inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da
Constituição Federal – CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação
Criminal n. 5001843-78.2020.8.24.0030/SC.

Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado
no art. 155, § 4º, I e IV c/c 14, II, e 329, § 1º, todos do Código Penal – CP (furto tentado
qualificado e resistência), à pena de 02 anos e 09 meses de reclusão, no regime
semiaberto e ao pagamento de 18 dias-multa (fl. 361).

Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 365). O acórdão
ficou assim ementado:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O
PATRIMÔNIO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
TENTATIVA DE FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO E
RESISTÊNCIA À PRISÃO. SENTENÇACONDENATÓRIA.
INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA
A NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E
AMPLADEFESA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA
PROVA. AFASTAMENTO. ENCONTRO FORTUITO.
POSSIBILIDADE. NULIDADE DO LAUDO POLICIAL POIS
ELABORADO POR PERITO NÃOOFICIAL.
DESCABIMENTO. DOCUMENTO CONFECCIONADO NA
ESFESA POLICIAL QUE NÃOSE CONFUNDE COM A
REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. INAPLICABILIDADE DA
SÚMULA 361 DOSTF E DOS ARTS. 159, §1°, E 564, IV,
AMBOS DO CPP. MÉRITO. ALEGADA A AUSÊNCIA DE
PROVAS APTAS A EMBASAR O ÉDITO
CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO
DOSCRIMES QUE SE MANTÉM. DOSIMETRIA.

PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
CONSIDERADAS NEGATIVAS. MIGRAÇÃO DA
QUALIFICADORA REMANESCENTE (CONCURSO DE
PESSOAS) COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.
MAJORAÇÃO DEVIDA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
ALMEJADAA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELO
RECONHECIMENTODA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
DELITO PERTO DA CONSUMAÇÃO. MANUTENÇÃODA
FRAÇÃO FIXADA NA SENTENÇA. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO" (fl. 360)

Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 398).

Em sede de recurso especial (fls. 406/440), a defesa apontou violação aos arts.

art. 315, § 2º, III, do Código de Processo Penal - CPP; 372 do CPC c/cart. 3º do CPP;

564, V, do CPP; art. 243, incisos I e II, do CPP; 157, caput e § 1º, do CPP; 328, CP;

315, § 2º, VI, CPP; 158-A, 158-B, 158-C, 158-D, 158-e158-F, todos do CPP; 159, § 1º,
do CPP; 564, IV, do CPP; 15, § 2º, IV, do CPP; 619 do CPP; 329, caput e § 1º, do
CP; 386, incisos III e VII, do CPP; 59 do CP; 14, II, do CP e; 29, § 1º, do CP.

Preliminares:

1) nulidade do compartilhamento de provas - decisão desprovida de
fundamentação; ausência de contraditório e não compartilhamento da integralidade da
extração de dados. Para isso requer o desentranhamento das provas e designação de
novo magistrado para a sentença;

2) prova ilícita - conteúdo de aparelho proveniente de ação penal diversa;
ausência de ordem judicial para apreensão e acesso ao celular não pertencente a
Jhonatan ou Patrícia; encontro fortuito de provas. Requer o desentranhamento das
provas e designação de novo magistrado para sentença;

3) quebra da cadeia de custódia referente à apreensão de aparelho celular -
ausência de laudo técnico por perito oficial com a efetiva extração e disponibilização de
dados, o que inviabilizou sobremaneira o exercício efetivo do contraditório. E,
muito embora tenha-se aventado tal tese nas razões de apelação, o acórdão prolatado
pelo Tribunal a quo foi omisso quanto às regras atinentes à preservação da cadeia de
custódia, atendo-se à alegação de que “a captura de celular realizada na esfera policial
‘não se trata de uma perícia, mas do relatório da prova documental extraída dos
aparelhos telefônicos dos réus’". Requer o desentranhamento da prova e designação
de novo magistrado para sentença.

No mérito, sustentou equívoca valoração probatória quanto ao delito de
resistência, porquanto a simples resistência à privação de liberdade ou mera fuga do
local dos fatos não configura o delito do art. 329 do CP. O crime em questão

pressupõe, necessariamente, que a oposição à execução de ato legal se opere
mediante violência ou grave ameaça. Requer a absolvição do recorrente pelo delito
inserto no art. 329 do CP.

Subsidiariamente, aduziu ocorrência de bis in idem na utilização do concurso de
agentes tanto para valorar negativamente as circunstâncias do crime como para
qualificar o delito de furto. Requer a alteração da pena-base.

Salientou ausência de fundamentação na valoração negativa das circunstâncias
judiciais dos dois delitos. Requer a alteração das penas-bases.

Afirmou a necessidade de redução de pena no patamar máximo de 2/3 quanto à
tentativa de furto, porquanto há grande distância quanto à consumação do crime.

Alegou participação de menor importância, com aplicação da diminuição da
pena em patamar máximo

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
(fls. 447/467).

O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) óbice da Súmula n. 83
do STJ; b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ c; óbice da
Súmula n. 518/STJ; d) óbice da Súmula n. 7/STJ ; f) óbice da Súmula n. 83 do STJ e;
g) óbice da Súmula n. 83/STJ; h) óbice da Súmula n. 7/STJ e; i) óbice da Súmula n.
7/STJ (fls. 471/478).

Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls.
502/519).

Contraminuta do Ministério Público (fls. 525/531).

Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao
Ministério Público Federal – MPF, este opinou pelo não conhecimento ou
desprovimento do recurso especial (fls. 554/567).

É o relatório.

Decido.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial,
passo à análise do recurso especial.

PRELIMINARES.

1) Nulidade do compartilhamento de provas - decisão desprovida de
fundamentação; ausência de contraditório e não compartilhamento da integralidade da
extração de dados.

Sobre a controvérsia, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA
CATARINA sustentou o seguinte, nos termos do voto do relator:

"1. Inicialmente o recorrente suscita a preliminar de
nulidade da decisão que deferiu o compartilhamento de
provas por carência de fundamentação e por inobservância
ao contraditório.

Apesar de sucinta, a decisão que deferiu o
compartilhamento das provas (3.1) especificou os
detalhes imprescindíveis à compreensão do decisório,
possibilitando a defesa acessá-lo.

Ademais, como bem ponderou o magistrado, "boa
parte da prova compartilhada foi produzida a partir do
cumprimento de mandados de busca e apreensão
domiciliar e da análise de celulares apreendidos, ou seja,
provas denominadas de cautelares, cuja reprodução
não é realizada em juízo e submetidas, por isso, ao
denominado contraditório diferido , que não é exercido
no momento da produção da prova, mas se segue a ela
"(21.1).

Por outro lado, no que tange a inobservância ao
contraditório por deferimento da prova emprestada, o STJ
assentou que "para a observância do devido processo
legal e do contraditório, não é necessário que haja
absoluta identidade de partes entre o processo de que
se empresta a prova e o processo para o qual esta é
emprestada, pois o contraditório sobre a prova
(contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses
princípios.

A circunstância de o agravante não haver
participado originariamente da elaboração da prova
não impede que ela seja empregada no processo em
que ele figura como acusado, desde que se preserve o
contraditório sobre a prova" (AgRg no RHC 140.259/PR,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, j. em
06.04.2021).

Assim, a prova emprestada não prejudicou o
exercício da ampla defesa e do contraditório do apelante,
razão pela qual afasto a prefacial." (fl. 362).

Do julgamento dos embargos de declaração foi esclarecido o seguinte:

Quanto a ausência de fundamentação da
decisão que deferiu o compartilhamento das provas,
consignei no voto que apesar de sucinta, especificou
os detalhes imprescindíveis à compreensão do
decisório. No que toca a possibilidade do deferimento da
prova emprestada, acostou-se precedente do STJ
ratificando a fundamentação da origem. No mesmo sentido,
verifiquei que a prova alcançada a partir do celular
apreendido foi obtida no contraditório diferido e afastei a
nulidade do laudo policial, pois se tratou apenas de
relatório da prova documental, conforme precedentes. (fl.
398)

Extrai-se dos trechos acima que o Tribunal de origem sanou o questionamento
sob os aspectos da cautelaridade da prova, utilizando do argumento do contraditório

postergado, aduzindo a desnecessidade de absoluta identidade de partes entre o
processo de que se emprestou a prova, além de esclarecer que a prova emprestada
não prejudicou o exercício da ampla defesa e do contraditório. Consignou que a
decisão de compartilhamento de prova, apesar de sucinta, especificou detalhes
imprescindíveis à compreensão das partes.

Assim, de pronto, nota-se que o argumento de não compartilhamento da
integralidade da extração de dados não foi solucionado, razão porque incidem os
óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF, por ausência de prequestionamento.

Ademais, "Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é
necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se
empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório
sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A
circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da
prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusa"
(AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
06/04/2021, DJe 09/04/2021).

No mesmo sentido, cita-se precedente (grifos nossos):

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1.
PROVA EMPRESTADA. PROCESSOS COM PARTES
DISTINTAS. IRRELEVÂNCIA. CONTRADITÓRIO
OBSERVADO. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.

1. É assente nesta Corte Superior que "a prova
emprestada não pode se restringir a processos em que
figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir
excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa
razoável para tanto. Independentemente de haver
identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial
para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira
que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova,
isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la
adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp
n. 617.428/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte
Especial, DJe 17/6/2014).

- "Para a observância do devido processo legal e do
contraditório, não é necessário que haja absoluta
identidade de partes entre o processo de que se empresta
a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o
contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou
diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o
agravante não haver participado originariamente da
elaboração da prova não impede que ela seja empregada
no processo em que ele figura como acusa" (AgRg no RHC
140.259/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,

julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021).

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RHC n. 157.715/PR, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

"A admissão da prova emprestada decorre da aplicação dos princípios da
economia processual e da unidade da jurisdição, almejando máxima efetividade do
direito material com mínimo emprego de atividades processuais, aproveitando-se as
provas colhidas de forma idônea perante outro juízo" (AgRg no Ag no REsp n.
1.417.563/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17/10/2017,
DJe de 23/10/2017).

Tendo sido considerado pela origem que à defesa foi franqueado acesso amplo,
integral e irrestrito aos autos em que produzida a prova compartilhada (autos n.
5002683-25.2019.8.24.0030, n. 5002472-86.2019.8.24.0030 e n. 5000222-
46.2020.8.24.0030), não havendo prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. Para se
concluir de modo diverso seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado
conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Além disso, existente decisão fundamentada autorizadora do empréstimo de
prova, é certo que a reversão do julgado demandaria o revolvimento do conjunto fático-
probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ. No sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
AUSÊNCIA DE PROVAS DA INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA. NÃO OCORRÊNCIA. TRIBUNAL DE
ORIGEM CONSTATOU A EXISTÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REVERSÃO DO JULGADO.
SÚMULA   7/STJ. OFENSA A DISPOSITIVO

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA
CORTE. JUNTADA TARDIA DA INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA. APÓS A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
ILEGALIDADE FLAGRANTE. NULIDADE RECONHECIDA
DE OFÍCIO. RECURSO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO.

1. Constatada pelo Tribunal de origem a existência
de decisões fundamentadas autorizadoras da
interceptação telefônica, obtidas em outros autos, é certo
que a reversão do julgado, para fins de reconhecimento da
ausência de autorização judicial, demandaria o
revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a
teor da Súmula 7/STJ.

2. Inviável a apreciação de ofensa a dispositivo
constitucional, uma vez que não cabe a esta Corte, em
recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja
competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal,
nos termos do art. 102, III, da CF.

3. A juntada de interceptação telefônica somente

após a prolatação da sentença absolutória, sendo essa
prova valorada em acórdão condenatório, configura
cerceamento à defesa, por impedir o contraditório da prova
emprestada no momento oportuno, em evidente o prejuízo,
porque lastreado o acórdão condenatório, no exame da
autoria, essencialmente nessa extemporânea juntada de
monitoramento telefônico.

4. Recurso especial não conhecido e habeas corpus
concedido de ofício para reconhecer a ilicitude da juntada
tardia da prova emprestada, restabelecendo-se a sentença
absolutória.

(REsp n. 1.816.309/SP, relator Ministro Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de
12/12/2019.)

2) Prova ilícita - ausência de ordem judicial para apreensão e acesso ao celular
não pertencente a Jhonatan ou Patrícia; encontro fortuito de provas.

O TJ assim decidiu:

"Pelo mesmo motivo não prospera a alegação de
nulidade da prova obtida a partir de aparelho celular
apreendido em ação diversa, pois obtida no contraditório
diferido. Como bem ponderou a Promotora de Justiça
(18.1, p. 7-8):

O aparelho celular que possuía o conteúdo que indicou a
participação do apelante nos fatos apurados foi apreendido
em posse de Eduardo Henrique Martins, durante
cumprimento de mandado de busca e apreensão nos Autos
n.5002472-86.2019.8.24.0030". Muito embora Eduardo não
fosse representado, ele estava na residência dos
investigados Jhonatan Martins Pereira e Patrícia Gomes
Vaz, local onde havia inúmeros objetos de origem duvidosa.
No referido mandado constava expressamente que a
autoridade policial deveria apreender objetos de origem
criminosa relacionados ao delito investigado (furtos), além
de celulares em poder dos investigados (evento 8 dosAutos
5002472-86.2019.8.24.0030).

Ora, Eduardo estava na casa alvo do mandado de busca e
apreensão, local onde havia inúmeros objetos de origem
ilícita, de modo que seu celular, além de ele próprio poder
ser de procedência inadequada, também poderia