Informações do processo HC 223208

Tipo: MÉRITO

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra decisão proferida pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 776.583/PE.

Pelo que se depreende, o Juízo das Execuções Penais, ao examinar pedido de progressão de regime prisional, procedeu à aplicação de lei penal posterior mais benéfica (Lei 13.964/2019), aplicando o percentual de 40% para o crime hediondo e 20% para o crime comum sem violência à pessoa ou grave ameaça.

Buscando a aplicação da fração de 1/6 [em relação ao crime comum], conforme redação anterior da Lei de Execução Penal, a defesa interpôs Agravo em Execução direcionado ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que lhe negou provimento.

Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido pelo Ministro relator, nos termos seguintes:

[...] apesar dos robustos argumentos da defesa, o entendimento desta Corte Superior converge com a conclusão das instâncias ordinárias de que se mostra incabível a conjugação de leis para extrair delas os percentuais mais favoráveis aos reeducandos, para fins de progressão de regime.

[...]

In casu, a aplicação dos percentuais de 40% - para os crimes hediondos sem resultado morte - e 20% (ou 1/5) - para os crimes comuns sem violência ou grave ameaça - mostra-se mais benéfica ao réu do que a aplicação de 60% e 1/6, razão pela qual deve ser aplicada a LEP com as alterações promovidas pelo Pacote Anticrime.

Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma: A aplicação combinada de dispositivos de leis distintas, seguramente, representaria uma lex tertia, um tipo penal esdrúxulo, criado a partir da mescla aleatória de leis. Não é o caso dos autos. Aqui, trata-se da aplicação de duas normas distintas para dois fatos distintos. Logo, não se trata de combinar leis penais para beneficiar o apenado, e sim tratar cada condenação de forma individualizada, como, afinal, é a regra na execução penal. Requer, assim, seja estabelecida a fração de 1/6 de cumprimento da pena para progressão de regime referente ao crime comum.

É o relatório. Decido.

Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).

De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).

Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).

Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.

A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.

O tema aqui examinado é extremamente recente e concedeu novo tratamento a um antigo artigo da Lei de Execução Penal.

Até a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), o art. 112 da Lei de Execução Penal era claro no sentido de que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Já a Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), na redação do seu art. 2º, §2º, determinava para os condenados pela prática de crimes hediondos o cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena, para fins de progressão de regime, em hipótese de apenado reincidente.

A Lei 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na legislação penal e processual penal e, nessa toada, revogou o referido dispositivo legal. Em virtude do novo diploma legislativo, a regra para o art. 112 da Lei de Execução Penal passou a ter outros requisitos objetivos, entre eles uma porcentagem de cumprimento de penas, primariedade, reincidência, tipos de crimes (com ou sem violência ou grave ameaça, hediondo ou equiparado), entre outros.

Trata-se de uma legítima opção do Congresso Nacional, que, priorizando o combate à criminalidade organizada, estabeleceu novos mecanismos para a execução penal.

Observe-se que tal medida surgiu de proposta encaminhada à Comissão de Juristas, da qual tive a honra de presidir, pelo Conselho Nacional dos Chefes de Polícia Civil, a partir da constatação fática de que necessário seria o aperfeiçoamento no cumprimento da execução da pena privativa de liberdade.

A Lei 13.964/2019, sob essa nova óptica, alterou substancialmente o art. 112 da Lei de Execução Penal. A referida norma passou a ficar assim redigida:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

[…]

Antes da vigência da Lei 13.964/2019, a progressão de regime para os condenados pela prática de crimes comuns era tratada pela Lei 7.210/1984 e a progressão de regime de crimes hediondos ou equiparados era tratada pelo §2º do art. 2º, da Lei 8.072/1990:

Lei 7.210/1984:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão (Redação dada pela Lei n. 10.792, de 2003).

Lei 8.072/1990:

Art. 2º (…) § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).

No caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento das instâncias ordinárias no sentido de aplicar a Lei 13.964/2019, em sua integralidade, sob o argumento de impossibilidade de "combinação de leis".

É firme na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que "pelo princípio constitucional da ultratividade da lei penal mais benéfica ou da irretroatividade da lei penal mais severa deve-se aplicar ao mesmo fato delituoso a lei que mais favorecer o réu, não sendo possível a combinação de leis. Não há controvérsia sobre esse entendimento deste Supremo Tribunal quando se tratar do mesmo fato criminoso (RHC 212.192/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, Dje 28/03/2022).

Ocorre que, no caso, não se trata de mesmo fato criminoso; os crimes são diversos. Os delitos foram reunidos na execução penal do paciente, sem contudo, torná-los em mesmo fato criminoso.

Nessas circunstâncias, não se vislumbra indevida combinação de leis, porquanto, tratando-se de condenações por fatos distintos, a execução deve, de igual modo, observar o princípio da individualização, combinado com o da irretroatividade maléfica (RHC 214628 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/10/2022).

Portanto, "à luz do princípio da individualização da pena e da isonomia, de observância obrigatória também à fase executória, a aplicação de sistemática própria a crimes distintos é consectário lógico do direito penal brasileiro. Sendo assim, inafastável a observância individual a cada infração da fração mais benéfica ao réu a fim de avaliar a retroatividade ou não das previsões da Lei 13.964/19. Nesse caso, em que a anterior redação da LEP, concomitante à prática do delito comum, previa o percentual de 1/6 de cumprimento de pena para progressão e a nova redação prescreve o cumprimento de 20% da pena, indubitavelmente, a inovação não retroage" (RHC 208.512/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 13/12/2021). No mesmo sentido: RHC 214.628, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, j. 29/8/2022; RHC 218440, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, j. 3/10/2022; RHC 215500, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, j. 3/10/2022; RHC 213769, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 25/5/2022; e RHC 213708, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 28/4/2022.

Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS,    para, considerando a irretroatividade da lei penal mais gravosa, determinar que o Juízo da Vara Regional de Execução Penal do Recife/PE reexamine o pedido de progressão de regime do paciente, com a aplicação da lei penal mais benéfica para cada condenação, considerando a data da prática de cada crime (Execução 1000222-93.2021.8.17.4001).

Comunique-se, com urgência.

Publiquese.

Brasília, 19 de janeiro de 2023.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

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Seção: SECRETARIA JUDICIÁRIA Decisões e Despachos dos Relatores PROCESSOS ORIGINÁRIOS
Tipo: HABEAS CORPUS

Origem: 223208 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Procedência: PERNAMBUCO

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