Informações do processo RE 1418240

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“Apelação Cível - Mandado de segurança - Pretensão de reconhecimento da nulidade da Resolução Municipal n° 08/2017, que revogou a Resolução Municipal n° 02/2017, cessando o pagamento do reajuste de vencimentos - Inadmissibilidade - Reajuste concedido por Lei a servidores estatutários que não podem ser estendidos a servidores autárquicos por mera Resolução - Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.” (eDOC. 26, p .23)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação aos arts. 5º, XXXVI, LV, 37, XV, do texto constitucional, bem assim descumprimento do entendimento firmado no RE 594.296/MG, Tema 138 da repercussão geral.

Sustenta a imprescindibilidade de observância, no caso, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal para revogação de ato administrativo.

Alega que a Resolução-CMT 02/2017 não padece de qualquer ilegalidade, motivo pelo qual sequer poderia ter sido revogada pela Resolução-CMT 08/2017.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso extraordinário, em parecer assim ementado:

“Direito administrativo. Recurso extraordinário. Pleito que busca condicionar os efeitos de Resolução que acarretou redução nos vencimentos dos recorrentes a processo administrativo. 1. No Tema 138/RG esse e. STF reconheceu a possibilidade da Administração revogar os atos ilegais mas condicionado a regular processo administrativo quando decorrerem efeitos concretos a administrados, hipótese que se verifica no caso concreto. 2. Pelo provimento do recurso extraordinário, para que sejam afastados os efeitos da Resolução CMT 008, de 1º de outubro de 2017, aos recorrentes, desde a sua edição, até que seja formalizado processo administrativo com a finalidade de concretizar os efeitos decorrentes do referido ato regulamentar.” (eDOC. 49, ID: ecf80efe, p. 1)

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 594.296/MG, Tema 138 da repercussão geral, assentou que o desfazimento de atos ilegais praticados pela Administração Pública dos quais já tiverem decorrido efeitos concretos deve ser precedido do regular processo administrativo. Confira-se, a propósito, a ementa do precedente:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 594.296/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2012)

Cumpre delimitar, desde logo, o objeto do quanto decidido no precedente. Naquela hipótese, estava em discussão um ato administrativo específico e concreto que havia cancelado verbas anteriormente concedidas – já implementadas – a uma pessoa física em particular. Daí porque o Plenário desta Suprema Corte acentuou a necessidade de observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Na espécie, o Tribunal de origem, assentou a desnecessidade de instauração de processo administrativo, tendo em vista que não é possível aumentar remuneração de servidor público mediante ato normativo distinto de lei, a inadmissibilidade de majoração de vencimentos por decisão judicial, bem assim a admissibilidade de a Administração Pública revogar seus próprios atos eivados de nulidade. Extraio do acórdão recorrido o seguinte trecho:

“A Lei n° 1.707/88 criou a Empresa Cubatense de Transportes Coletivos, sendo constituída como pessoa jurídica de direito público interno, de natureza autárquica, dotada de autonomia administrativa e financeira, com a adoção do regime jurídico de seus empregados pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Com a edição da Lei Municipal 1.898/90, o regime jurídico dos empregados da autarquia passou a ser o estatutário e regido pelo estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Cubatão. Em 15 de setembro de 1998, a Lei Municipal n° 2.515 definiu as atribuições da mencionada empresa, constituindo-a pessoa jurídica de direito interno, passando a denominar-se Companhia Municipal de Trânsito.

A doutrina mais abalizada define autarquia como ‘pessoa jurídica de direito, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei’ (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18a ed., São Paulo: Ed.Atlas, 2005 p. 387/391).

Nesse sentido, não há dúvidas de que a autarquia é dotada de autonomia financeira e administrativa e a ela cabe administrar os interesses que lhe são atribuídos como próprios, dentro dos limites da capacidade outorgada e na esfera de sua competência.

Este Relator já decidiu em casos análogos no sentido de que a Resolução n° 008/17 carecia de fundamentação jurídica válida para revogar a Resolução n° 02/17, concluindo que o primeiro ato não padecia de qualquer vício capaz de torná-lo nulo.

Ocorre que os reajustes concedidos por lei aos servidores públicos municipais de Cubatão não poderiam ser repassados automaticamente aos servidores autárquicos, por meio de Resolução.

É que, não obstante, tratar-se de autarquia municipal, é certo que a elevação dos vencimentos dos servidores públicos, mesmo autárquicos, depende de previsão específica em Lei em sentido estrito, conforme estabelece o art. 61, II, ‘a’, da Constituição Federal, aplicável aos Municípios em virtude do princípio da simetria e que assim estabelece:

(...)

Pertinente ressaltar que a Resolução é ato normativo que não possui força de lei em sentido estrito, e, portanto, não tem o condão de satisfazer a exigência constitucional em questão.

Assim, a majoração da remuneração de servidores autárquicos sem expressa previsão legal viola o princípio da legalidade a que se sujeita a Administração.

Ademais, determina o art. 37, X, da Constituição Federal4, que a remuneração do servidor público somente pode ser fixada por lei específica; o inciso XIII, por sua vez, veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de servidores públicos.

Portanto, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia, nos termos da Súmula 339 do STF, e da Súmula Vinculante 37.

(...)

A Administração deve mesmo, a qualquer tempo, rever seus atos, e invalidar ou corrigir aqueles eivados de nulidade, na esteira da Súmula n° 473 do STF.

(...)

E conforme fundamentação acima exposta, que a criação de reajuste de vencimentos de servidores somente poderá ocorrer por lei ordinária, e que o reajuste ora em análise foi concedido por meio de resolução, desnecessário a instauração de processo administrativo para revisão de ato nulo.” (eDOC. 26, p. 24-27; eDOC. 27, p. 1-3)

Observo, portanto, que, no presente caso, estamos diante de uma resolução de caráter geral e abstrata, dotada de normatividade, não de um ato administrativo voltado a desfazer a prática de um ato eivado de nulidade em concreto, tal como sucedia no caso submetido à análise desta Corte na repercussão geral. Desse modo, inequivocamente o entendimento firmado no RE 594.296/MG, Tema 138 da repercussão geral, é manifestamente inaplicável na hipótese.

Existe mais um fator a afastar a incidência, na espécie, da ratio decidendi formada no RE 594.296/MG.

A jurisprudência desta Corte, consolidada há mais de duas décadas, com amparo no art. 37, X, da Constituição Federal, exige a edição de lei em sentido formal para majoração ou criação de vantagens pecuniárias a servidores públicos (ADI 1.732/ES, Rel. Min. Néri da Silveira, Tribunal Pleno, DJ 07.6.2002; ADI 1.777/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 16.9.2019; RMS 22.875/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 11.9.1998, v.g.):

“Direito administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Resoluções do TRT-3ª Região. Transformação de cargos em comissão, criação de funções comissionadas e instituição de gratificações sem previsão legal. 1. Ação direta contra resoluções do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que transformaram cargos em comissão, criaram funções comissionadas e instituíram gratificações sem amparo legal. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que a revogação ou alteração substancial, que implique exaurimento da eficácia dos dispositivos questionados, resulta na perda de objeto da ação (ADI 3.416-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Tendo havido a revogação das Resoluções Administrativas nº 95/1991, 16/1989, 190/1991, 56/1992 e 68/1992, a ação está parcialmente prejudicada. 3. Quanto às resoluções ainda vigentes, apenas a de nº 44/1993 é constitucional. A criação de cargos, empregos e funções na Administração Pública depende de previsão legal (RE 577.025, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). A transformação operada pelas resoluções impugnadas, com exceção da 44/1993, consiste, na realidade, na extinção de um cargo ou função para a criação de outro(a) em seu lugar, ao qual corresponde o pagamento de remuneração distinta. Dessa forma, por gerar aumento de despesa, não prescinde de autorização legislativa. Ademais, alguns dos atos impugnados vão além para acrescer novas funções comissionadas. Assim, também por esse motivo, ofendem o princípio da reserva legal (CF/1988, art. 96, II, b). 4. O STF tem entendimento assente no sentido de que a instituição de vantagens pecuniárias e o aumento de remuneração em favor de servidores públicos exigem a edição de lei. Não se admite, assim, a criação de gratificações por ato infralegal, como as resoluções de tribunais. Nesse sentido: ADI 1.732, Rel. Min. Néri da Silveira, e Súmula Vinculante nº 37. 5. Ação conhecida em parte para julgar parcialmente procedente o pedido, com a fixação da seguinte tese: ‘É inconstitucional ato normativo infralegal de tribunal que cria cargo ou função pública, transforma cargo em comissão com aumento de despesa e institui gratificação em favor de servidores públicos’.” (ADI 1.147/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 06.9.2019)

Nesses termos, o que se observa é que a Resolução-CMT 02/2017 padece, conforme a jurisprudência desta Corte, de manifesta e inequívoca inconstitucionalidade, haja vista que estendeu, por meio de ato infralegal, aumento remuneratório aos servidores da autarquia.

É por essa razão – manifesta inconstitucionalidade da resolução – que, por igual, o entendimento firmado no RE 594.296/MG, Tema 138 da repercussão geral, não se aplica ao caso em análise.

Nem se diga que teria ocorrido, no caso, violação ao direito à irredutibilidade de vencimentos. Nesse sentido:

“1. Servidor público: cômputo de tempo de serviço exercido sob o regime celetista, antes da conversão para o regime estatutário, para fins de incorporação da gratificação de que trata o art. 62 da L. 8.112/90, (quintos): controvérsia decidida pelo Tribunal a quo com fundamento no art. 7º, II, da L. 8.162/91, cuja constitucionalidade não é questionada pelo recorrente: inviabilidade do RE para reexame da interpretação dada à legislação infraconstitucional. Não aplicação ao caso da declaração de inconstitucionalidade dos incisos I e III do art. 7º da L. 8.162/91 (v.g. RREE 221.946, Sydney Sanches, Pleno, DJ 26.02.1999 e 225.759, Moreira Alves, Pleno, DJ 19.03.1999). 2. Irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV): a garantia da irredutibilidade de vencimentos ‘é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração’ (RREE 298.694 e 298.695, Pertence, Pleno, DJ 23.04.2004 e 24.10.2003, respectivamente): logo, afirmada, no caso, a ilegalidade da incorporação, válido o ato administrativo que a excluiu da remuneração do recorrente (Súmula 473).” (RE 394.677-AgR/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 28.10.2005)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS. PROVENTOS. IRREDUTIBILIDADE. ARTIGO 17 DO ADCT/88. 1. O Decreto estadual n. 26.233/86, editado anteriormente à Constituição de 1988, estabeleceu vinculação vedada de vencimentos ao promover a extensão aos Procuradores Autárquicos de vantagens remuneratórias previstas em lei complementar estadual que disciplinava carreira diversa --- a dos Procurados do Estado de São Paulo. 2. Não há qualquer vício na supressão, por meio de decreto, de parcelas remuneratórias ilegalmente pagas a servidores. Consoante dispõe o Enunciado n. 473 da Súmula desta Corte, a Administração, no exercício de sua autotutela, pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, não há falar em direito à percepção de vantagem por ela disciplinada, nem em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como se isso não bastasse, a Constituição de 1988, no artigo 17 do ADCT, expressamente permitiu a supressão de verbas remuneratórias quando percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 411.327-AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24.6.2005)

Em conclusão: no caso em análise, sob qualquer ângulo que se examine a controvérsia, inequivocamente, não se aplica o Tema 138 da repercussão geral e que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 11 de abril de 2024.

Ministro Gilmar Mendes

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“Apelação Cível - Mandado de segurança - Pretensão de reconhecimento da nulidade da Resolução Municipal n° 08/2017, que revogou a Resolução Municipal n° 02/2017, cessando o pagamento do reajuste de vencimentos - Inadmissibilidade - Reajuste concedido por Lei a servidores estatutários que não podem ser estendidos a servidores autárquicos por mera Resolução - Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.” (eDOC. 26, p .23)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação aos arts. 5º, XXXVI, LV, 37, XV, do texto constitucional, bem assim descumprimento do entendimento firmado no RE 594.296/MG, Tema 138 da repercussão geral.

Sustenta a imprescindibilidade de observância, no caso, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal para revogação de ato administrativo.

Alega que a Resolução-CMT 02/2017 não padece de qualquer ilegalidade, motivo pelo qual sequer poderia ter sido revogada pela Resolução-CMT 08/2017.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso extraordinário, em parecer assim ementado:

“Direito administrativo. Recurso extraordinário. Pleito que busca condicionar os efeitos de Resolução que acarretou redução nos vencimentos dos recorrentes a processo administrativo. 1. No Tema 138/RG esse e. STF reconheceu a possibilidade da Administração revogar os atos ilegais mas condicionado a regular processo administrativo quando decorrerem efeitos concretos a administrados, hipótese que se verifica no caso concreto. 2. Pelo provimento do recurso extraordinário, para que sejam afastados os efeitos da Resolução CMT 008, de 1º de outubro de 2017, aos recorrentes, desde a sua edição, até que seja formalizado processo administrativo com a finalidade de concretizar os efeitos decorrentes do referido ato regulamentar.” (eDOC. 49, ID: ecf80efe, p. 1)

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 594.296/MG, Tema 138 da repercussão geral, assentou que o desfazimento de atos ilegais praticados pela Administração Pública dos quais já tiverem decorrido efeitos concretos deve ser precedido do regular processo administrativo. Confira-se, a propósito, a ementa do precedente:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 594.296/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2012)

Cumpre delimitar, desde logo, o objeto do quanto decidido no precedente. Naquela hipótese, estava em discussão um ato administrativo específico e concreto que havia cancelado verbas anteriormente concedidas – já implementadas – a uma pessoa física em particular. Daí porque o Plenário desta Suprema Corte acentuou a necessidade de observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Na espécie, o Tribunal de origem, assentou a desnecessidade de instauração de processo administrativo, tendo em vista que não é possível aumentar remuneração de servidor público mediante ato normativo distinto de lei, a inadmissibilidade de majoração de vencimentos por decisão judicial, bem assim a admissibilidade de a Administração Pública revogar seus próprios atos eivados de nulidade. Extraio do acórdão recorrido o seguinte trecho:

“A Lei n° 1.707/88 criou a Empresa Cubatense de Transportes Coletivos, sendo constituída como pessoa jurídica de direito público interno, de natureza autárquica, dotada de autonomia administrativa e financeira, com a adoção do regime jurídico de seus empregados pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Com a edição da Lei Municipal 1.898/90, o regime jurídico dos empregados da autarquia passou a ser o estatutário e regido pelo estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Cubatão. Em 15 de setembro de 1998, a Lei Municipal n° 2.515 definiu as atribuições da mencionada empresa, constituindo-a pessoa jurídica de direito interno, passando a denominar-se Companhia Municipal de Trânsito.

A doutrina mais abalizada define autarquia como ‘pessoa jurídica de direito, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei’ (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18a ed., São Paulo: Ed.Atlas, 2005 p. 387/391).

Nesse sentido, não há dúvidas de que a autarquia é dotada de autonomia financeira e administrativa e a ela cabe administrar os interesses que lhe são atribuídos como próprios, dentro dos limites da capacidade outorgada e na esfera de sua competência.

Este Relator já decidiu em casos análogos no sentido de que a Resolução n° 008/17 carecia de fundamentação jurídica válida para revogar a Resolução n° 02/17, concluindo que o primeiro ato não padecia de qualquer vício capaz de torná-lo nulo.

Ocorre que os reajustes concedidos por lei aos servidores públicos municipais de Cubatão não poderiam ser repassados automaticamente aos servidores autárquicos, por meio de Resolução.

É que, não obstante, tratar-se de autarquia municipal, é certo que a elevação dos vencimentos dos servidores públicos, mesmo autárquicos, depende de previsão específica em Lei em sentido estrito, conforme estabelece o art. 61, II, ‘a’, da Constituição Federal, aplicável aos Municípios em virtude do princípio da simetria e que assim estabelece:

(...)

Pertinente ressaltar que a Resolução é ato normativo que não possui força de lei em sentido estrito, e, portanto, não tem o condão de satisfazer a exigência constitucional em questão.

Assim, a majoração da remuneração de servidores autárquicos sem expressa previsão legal viola o princípio da legalidade a que se sujeita a Administração.

Ademais, determina o art. 37, X, da Constituição Federal4, que a remuneração do servidor público somente pode ser fixada por lei específica; o inciso XIII, por sua vez, veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de servidores públicos.

Portanto, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia, nos termos da Súmula 339 do STF, e da Súmula Vinculante 37.

(...)

A Administração deve mesmo, a qualquer tempo, rever seus atos, e invalidar ou corrigir aqueles eivados de nulidade, na esteira da Súmula n° 473 do STF.

(...)

E conforme fundamentação acima exposta, que a criação de reajuste de vencimentos de servidores somente poderá ocorrer por lei ordinária, e que o reajuste ora em análise foi concedido por meio de resolução, desnecessário a instauração de processo administrativo para revisão de ato nulo.” (eDOC. 26, p. 24-27; eDOC. 27, p. 1-3)

Observo, portanto, que, no presente caso, estamos diante de uma resolução de caráter geral e abstrata, dotada de normatividade, não de um ato administrativo voltado a desfazer a prática de um ato eivado de nulidade em concreto, tal como sucedia no caso submetido à análise desta Corte na repercussão geral. Desse modo, inequivocamente o entendimento firmado no RE 594.296/MG, Tema 138 da repercussão geral, é manifestamente inaplicável na hipótese.

Existe mais um fator a afastar a incidência, na espécie, da ratio decidendi formada no RE 594.296/MG.

A jurisprudência desta Corte, consolidada há mais de duas décadas, com amparo no art. 37, X, da Constituição Federal, exige a edição de lei em sentido formal para majoração ou criação de vantagens pecuniárias a servidores públicos (ADI 1.732/ES, Rel. Min. Néri da Silveira, Tribunal Pleno, DJ 07.6.2002; ADI 1.777/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 16.9.2019; RMS 22.875/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 11.9.1998, v.g.):

“Direito administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Resoluções do TRT-3ª Região. Transformação de cargos em comissão, criação de funções comissionadas e instituição de gratificações sem previsão legal. 1. Ação direta contra resoluções do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que transformaram cargos em comissão, criaram funções comissionadas e instituíram gratificações sem amparo legal. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que a revogação ou alteração substancial, que implique exaurimento da eficácia dos dispositivos questionados, resulta na perda de objeto da ação (ADI 3.416-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Tendo havido a revogação das Resoluções Administrativas nº 95/1991, 16/1989, 190/1991, 56/1992 e 68/1992, a ação está parcialmente prejudicada. 3. Quanto às resoluções ainda vigentes, apenas a de nº 44/1993 é constitucional. A criação de cargos, empregos e funções na Administração Pública depende de previsão legal (RE 577.025, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). A transformação operada pelas resoluções impugnadas, com exceção da 44/1993, consiste, na realidade, na extinção de um cargo ou função para a criação de outro(a) em seu lugar, ao qual corresponde o pagamento de remuneração distinta. Dessa forma, por gerar aumento de despesa, não prescinde de autorização legislativa. Ademais, alguns dos atos impugnados vão além para acrescer novas funções comissionadas. Assim, também por esse motivo, ofendem o princípio da reserva legal (CF/1988, art. 96, II, b). 4. O STF tem entendimento assente no sentido de que a instituição de vantagens pecuniárias e o aumento de remuneração em favor de servidores públicos exigem a edição de lei. Não se admite, assim, a criação de gratificações por ato infralegal, como as resoluções de tribunais. Nesse sentido: ADI 1.732, Rel. Min. Néri da Silveira, e Súmula Vinculante nº 37. 5. Ação conhecida em parte para julgar parcialmente procedente o pedido, com a fixação da seguinte tese: ‘É inconstitucional ato normativo infralegal de tribunal que cria cargo ou função pública, transforma cargo em comissão com aumento de despesa e institui gratificação em favor de servidores públicos’.” (ADI 1.147/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 06.9.2019)

Nesses termos, o que se observa é que a Resolução-CMT 02/2017 padece, conforme a jurisprudência desta Corte, de manifesta e inequívoca inconstitucionalidade, haja vista que estendeu, por meio de ato infralegal, aumento remuneratório aos servidores da autarquia.

É por essa razão – manifesta inconstitucionalidade da resolução – que, por igual, o entendimento firmado no RE 594.296/MG, Tema 138 da repercussão geral, não se aplica ao caso em análise.

Nem se diga que teria ocorrido, no caso, violação ao direito à irredutibilidade de vencimentos. Nesse sentido:

“1. Servidor público: cômputo de tempo de serviço exercido sob o regime celetista, antes da conversão para o regime estatutário, para fins de incorporação da gratificação de que trata o art. 62 da L. 8.112/90, (quintos): controvérsia decidida pelo Tribunal a quo com fundamento no art. 7º, II, da L. 8.162/91, cuja constitucionalidade não é questionada pelo recorrente: inviabilidade do RE para reexame da interpretação dada à legislação infraconstitucional. Não aplicação ao caso da declaração de inconstitucionalidade dos incisos I e III do art. 7º da L. 8.162/91 (v.g. RREE 221.946, Sydney Sanches, Pleno, DJ 26.02.1999 e 225.759, Moreira Alves, Pleno, DJ 19.03.1999). 2. Irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV): a garantia da irredutibilidade de vencimentos ‘é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração’ (RREE 298.694 e 298.695, Pertence, Pleno, DJ 23.04.2004 e 24.10.2003, respectivamente): logo, afirmada, no caso, a ilegalidade da incorporação, válido o ato administrativo que a excluiu da remuneração do recorrente (Súmula 473).” (RE 394.677-AgR/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 28.10.2005)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS. PROVENTOS. IRREDUTIBILIDADE. ARTIGO 17 DO ADCT/88. 1. O Decreto estadual n. 26.233/86, editado anteriormente à Constituição de 1988, estabeleceu vinculação vedada de vencimentos ao promover a extensão aos Procuradores Autárquicos de vantagens remuneratórias previstas em lei complementar estadual que disciplinava carreira diversa --- a dos Procurados do Estado de São Paulo. 2. Não há qualquer vício na supressão, por meio de decreto, de parcelas remuneratórias ilegalmente pagas a servidores. Consoante dispõe o Enunciado n. 473 da Súmula desta Corte, a Administração, no exercício de sua autotutela, pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, não há falar em direito à percepção de vantagem por ela disciplinada, nem em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como se isso não bastasse, a Constituição de 1988, no artigo 17 do ADCT, expressamente permitiu a supressão de verbas remuneratórias quando percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 411.327-AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24.6.2005)

Em conclusão: no caso em análise, sob qualquer ângulo que se examine a controvérsia, inequivocamente, não se aplica o Tema 138 da repercussão geral e que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, § 1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 11 de abril de 2024.

Ministro Gilmar Mendes

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Brasília, 11 de janeiro de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

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DESPACHO: Abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Brasília, 11 de janeiro de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

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