Informações do processo RE 1420386

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 15 de fevereiro de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado (fls. 1-2, Doc. 14):

EMENTA    APELAÇÃO CÍVEL    AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA    PRELIMINAR DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO    AFASTADO    MÉRITO    FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO    AUTORA PORTADORA DE DIABETES MELLITUS TIPO I (CID10: E10)    LAUDO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA ATESTANDO A IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO    PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO TEMA 106 DO STJ    DIREITO À SAÚDE GARANTIDO PELA CF (ART. 196)    RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I - Cumpre pontuar, ab initio, que acerca da matéria o Superior Tribunal de Justiça ao analisar o Recurso Especial nº 1.657.156/RJ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 106), decidiu que, para concessão de medicamentos não incorporados na lista do SUS, é necessária a presença cumulativa dos requisitos (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

II - O tema relaciona-se diretamente com a dignidade da pessoa humana, pedra basilar de todo o sistema constituinte, princípio intrinsecamente ligado ao direito à igualdade, que pressupõe o Estado-garantidor, cujo dever é assegurar o mínimo de condições básicas para o indivíduo viver e desenvolver-se.

III - Ademais, tecendo comentário sobre o assunto, o STJ entende que o fato do medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o condão de eximir os entes federados do dever imposto pela ordem constitucional, porquanto não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais (STJ. 1ª Turma. Aglnt no AREsp 405.126/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 26/10/2016).

IV - É mister esclarecer que as recomendações de profissional da saúde apontando a imprescindibilidade de submissão a tratamento médico específico traduzem a necessidade do paciente e a obrigatoriedade do Ente Federativo em proporcionar o atendimento pretendido.

VI - Recurso conhecido e não provido.

Opostos Embargos de Declaração (Doc. 15), foram rejeitados (Doc. 17).

No apelo extremo (Doc. 27), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, o ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL alega ter o Tribunal de origem violado os arts. 2º; 23, II; 196 e 198 da CF/1988.

Sustenta, em síntese, que ao considerar que, independentemente da distribuição de competência, os entes públicos são solidariamente responsáveis pela prestação dos serviços de saúde, podendo ser demandados individual ou conjuntamente para o seu cumprimento, não havendo litisconsórcio passivo necessário entre os entes públicos (fl. 5, Doc. 27), o acórdão recorrido não observou o entendimento desta SUPREMA CORTE no julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário 855.178/SE (Tema 793 de repercussão geral).

Nesse contexto, defende a necessidade de inclusão da União no polo passivo de demandas que versem sobre o fornecimento de medicamentos de sua responsabilidade.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do Recurso Extraordinário para determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda e, consequentemente, remeter os autos à Justiça Federal, em observância à tese fixada no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 855.178/SE (Tema 793/STF).

Em contrarrazões (Doc. 29), alega-se, preliminarmente, a incidência do óbice da Súmula 279/STF, postulando, no mérito, a manutenção do entendimento formulado no acórdão recorrido.

Inicialmente, o Recurso Extraordinário foi sobrestado na origem até decisão de mérito desta SUPREMA CORTE a ser proferida no julgamento do RE 1.366.243 (Tema 1234 da Repercussão Geral - "Legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde    SUS") (Doc. 37).

Interposto Agravo Interno em face da referida decisão (Doc. 39), a Vice-Presidência do TJMS reconsiderou o entendimento anteriormente proferido e admitiu o RE ao argumento de que não obstante a recente padronização do medicamento, a responsabilidade pelo seu fornecimento é da União (f. 34    tópico VIII do parecer do NAT) (fl. 3, Doc. 41).

É o relatório. Decido.

Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.

Cinge-se a controvérsia em saber se é necessária a inclusão da UNIÃO na lide em que se pleiteia o fornecimento, à parte autora, do medicamento Insulina Degludeca (Tresiba), não incorporado ao SUS à época da propositura da ação.

O Tribunal de origem afastou a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda e condenou o Estado de Mato Grosso do Sul à obrigação de fornecer a referida medicação, mediante os seguintes fundamentos (fl. 4, Doc. 14):

Preliminar de inclusão da União no polo passivo

Infere-se dos autos que o Estado de Mato Grosso do Sul interpõe o recurso de apelação se manifestando pelo precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal    Tema 793, o qual infere que por se tratar de tecnologia não incorporada ao SUS se faz necessário a inclusão da União no polo passivo da demanda, com deslocamento de competência.

De início, afasto a preliminar arguida pela Fazenda Pública Estadual.

Explico.

É sabido que a saúde é um direito do cidadão e um dever do Estado, a quem compete a implementação de políticas sociais e econômicas que visem o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, nos termos do disposto nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal.

Isso significa que o direito público subjetivo à saúde é tido como uma prerrogativa indisponível assegurada à generalidade das pessoas, tratando-se de um bem jurídico constitucionalmente tutelado na órbita do Estado Democrático de Direito, tendo o Supremo Tribunal Federal já decidido, em sede de repercussão geral, que o "tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados" (STF, RE 855178 RG, Relator (a): Min. Luiz Fux, julgado em 05/03/2015, Public 16-03-2015).

Nesse sentido, a solidariedade, por sua própria qualidade intrínseca, reflete na existência do litisconsórcio facultativo, pois ocorre quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda (art. 264/CC).

A orientação pacífica do Colendo Superior:

[…]

Desse modo, não vislumbro prosperar a preliminar arguida acerca do fornecimento do medicamento pela União no polo passivo da demanda, haja vista ser solidária a responsabilidade entre os entes federados, no âmbito do direito e garantia à saúde, podendo a demanda ser proposta contra qualquer um deles.

[…]

Inicialmente, cônsono se observa do relatado, cinge-se a questão devolvida a esse Colegiado a definir se o Estado de Mato Grosso do Sul deve ser compelido a custear o fornecimento do medicamento INSULINA TRESIBA (4 refis/mês    1 aplicação/dia) à autora/apelada portadora de Diabetes Mellitus Tipo I (CID10: E10), patologia que afeta o sistema renal circulatório.

Cumpre pontuar, ab initio, que acerca da matéria o Superior Tribunal de Justiça ao analisar o Recurso Especial nº 1.657.156/RJ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 106), decidiu que, para concessão de medicamentos não incorporados na lista do SUS, é necessária a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

[…]

Postas essas premissas, vamos à questão central ora em discussão - obrigação do Poder Público de fornecer medicamento não padronizado nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas elaborado pelo SUS.

O Estado sustenta, em linhas gerais, que o fornecimento de medicamento por parte do poder público deve preencher dois requisitos: imprescindibilidade e efetividade do tratamento pretendido. (...) o fornecimento será devido quando não houver outro fármaco dispensado pelo SUS para a patologia ou quando, considerando o caso concreto, o medicamento padronizado não é eficaz para o tratamento da doença.

[...]

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos.

[…]

Na espécie, verifica-se, nas alegações trazidas na petição inicial, que a requerente ingressou com a presente demanda para que fosse fornecido pelo Município de Rio Verde e pelo Estado de Mato Grosso do Sul o medicamento INSULINA TRESIBA (4 refis/mês    1 aplicação/dia - USO CONTÍNUO).

[...]

Nesse passo, o medicamento é registrado na ANVISA (f. 32    tópico IV do parecer do NAT), e a autora alega ser hipossuficiente (questão não combatida pelo ente público).

Ademais, tecendo comentário sobre o assunto, o STJ entende que o fato do medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o condão de eximir os entes federados do dever imposto pela ordem constitucional, porquanto não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais (STJ. 1ª Turma. Aglnt no AREsp 405.126/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 26/10/2016).

[...]

Ressalte-se, por oportuno, que o Juízo a quo, ao realizar o exame de admissibilidade do Recurso Extraordinário, destacou a recente padronização do medicamento, cuja responsabilidade pelo fornecimento é da União (fl. 3, Doc. 41).   

Pois bem: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 855.178- RG (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao dever de prestar assistência à saúde. Confira-se a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

Posteriormente, ao rejeitar os Embargos de Declaração opostos em face desse acórdão, o SUPREMO fixou a seguinte tese:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".

Verifica-se, portanto, que, embora o STF reconheça a existência de solidariedade entre os entes federados nas questões envolvendo a saúde pública, decidiu-se, na tese fixada nos referidos embargos, que a autoridade judicial tem o dever de direcionar o cumprimento dessas demandas, de acordo com as regras de repartição de competências estabelecidas pela lei orgânica do SUS, bem como determinar ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Nesse sentido: Rcl 41.954-MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, 5/2/2021; RE 1.250.767, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/6/2020; RE 1.365.888, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 22/2/2022.

A propósito, transcrevem-se abaixo os fundamentos do Ilustre Ministro ROBERTO BARROSO nesse último precedente acima referido (RE 1.365.888, DJe de 22/2/2022), no qual são esclarecidas as razões pelas quais a União deve constar no polo passivo de demanda em que se pede o fornecimento do medicamento que não está incorporado nas políticas públicas do SUS, com a consequente remessa dos autos para a Justiça Federal:

O recurso extraordinário deve ser provido. No julgamento do RE 855.178-RG (Rel. Min. Luiz Fux), paradigma do Tema 793, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou tese nestes termos: o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.

Ao julgar os embargos de declaração opostos no RE 855.178-RG, em 23 de maio de 2019, o STF complementou a orientação, para fazer constar da redação da tese o seguinte: os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".

No referido julgado, firmou-se orientação no sentido de que, mesmo na hipótese em que se busca o fornecimento de medicamento registrado na ANVISA, mas que não está incorporado em políticas públicas, mostra-se necessária a inclusão da União no polo passivo da ação. Nesse sentido, destaco a seguinte passagem do voto do Ministro Edson Fachin, redator do acórdão dos embargos de declaração:

v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;

No caso, entendo que a decisão recorrida, ao fixar a competência da justiça estadual para processamento da lide, sem se atentar para a necessidade de a União compor o polo passivo da ação, não observou a jurisprudência do STF. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015 e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário para assentar a competência da Justiça Federal para julgar a presente demanda. Ficam mantidas as decisões proferidas na origem até que outra seja proferida pelo juízo competente. Publique-se. (grifo nosso)

Na hipótese em apreço, o acórdão recorrido assentou que o polo passivo da demanda pode ser composto por qualquer um dos entes da Federação, isolado, ou, conjuntamente, em face da responsabilidade solidária destes quanto ao tratamento médico adequado aos necessitados, razão pela qual considerou ser despicienda a inclusão da UNIÃO no polo passivo da demanda.

Esse entendimento, todavia, não está alinhado ao Tema 793 da repercussão geral, pois, consoante aqui demonstrado, tratando-se de medicamento não incorporado ao SUS, é imprescindível que UNIÃO integre a lide, haja vista que a ela compete a inclusão do fármaco no Sistema Único de Saúde.

Isso porque a responsabilidade solidária dos entes federativos pela promoção das políticas públicas relativas à saúde não afasta os critérios de hierarquização e descentralização das ações sanitárias que competem a

Pela pertinência, cumpre fazer breve registro acerca do que ficou assentado no recente julgamento conjunto realizado pela PRIMEIRA TURMA DO STF, em 22/3/2022, no qual se analisou o mérito das seguintes Reclamações: 49.890 e 50.414, de relatoria do Ilustre Min. DIAS TOFFOLI; bem como dois Embargos de Declaração e sete Agravos Regimentais envolvendo as Reclamações a seguir: Rcl 49909; 49919; 50726, 50715, 50866, 50481, 50907, 50649, 50458, todos de minha relatoria, sendo recorrente o ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, cujo foco é a questão da responsabilidade solidária dos entes federativos no fornecimento de medicamento ou tratamento médico aos necessitados.

Após profícuos debates acerca da aplicação da tese fixada no Tema 793 da repercussão geral, a qual foi ratificada no julgamento dos Embargos de Declaração opostos nesse precedente paradigma, a TURMA, por maioria, assentou que a demanda pode ser proposta em face de qualquer dos entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal, Municípios), isolada, ou conjuntamente; entretanto, deve-se atentar para as seguintes diretrizes:

a) tratando-se de medicamento não padronizado/incorporado no RENAME/SUS, a UNIÃO deve necessariamente compor o polo passivo da lide; assim, a competência para julgar a lide é da Justiça Federal;

b) no caso de medicamento padronizado no RENAME/SUS, porém cuja distribuição/financiamento está sob a responsabilidade exclusiva a UNIÃO, por exemplo, em razão dos altos custos dos medicamentos ou tratamentos oncológicos, a UNIÃO deve necessariamente compor o polo passivo da lide; assim, a competência para julgar a lide é da Justiça Federal;

c) medicamentos não registrados na ANVISA, devem ser postulados necessariamente em face da UNIÃO, consoante fixado no Tema 500 da repercussão geral; e

Liquidação / Cumprimento / Execução

Obrigação de Fazer / Não Fazer

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS QUANTO AO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TEMA 793. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PADRONIZADO    CUJA RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO É DA UNIÃO. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE.

1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 855.178- RG (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido de que    Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

2. Neste caso concreto, o Tribunal de origem afastou a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda e condenou o Estado de Mato Grosso do Sul à obrigação de fornecer a medicação pleiteada.

3. Embora o STF reconheça a existência de solidariedade entre os entes federados nas questões envolvendo a saúde pública, decidiu-se, na tese fixada nos Embargos de Declaração opostos no processo paradigma, que a autoridade judicial tem o dever de direcionar o cumprimento dessas demandas, de acordo com as regras de repartição de competências estabelecidas pela lei orgânica do SUS, bem como determinar ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

4. Decidiu-se também que a ausência da UNIÃO na lide, quando o fornecimento do medicamento está sob sua responsabilidade, impede que o ente federal exerça o direito constitucional ao contraditório e ampla defesa.

5. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.

6. Agravo Interno a que se nega provimento.

Liquidação / Cumprimento / Execução

Obrigação de Fazer / Não Fazer

Liquidação / Cumprimento / Execução

Obrigação de Fazer / Não Fazer

Ementa: SEGUNDO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS QUANTO AO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TEMA 793. MEDICAMENTO PADRONIZADO,    CUJA RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO É DA UNIÃO. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE.

1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 855.178- RG (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido de que    Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

2. Neste caso concreto, o Tribunal de origem afastou a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda e condenou o Estado de Mato Grosso do Sul à obrigação de fornecer a medicação pleiteada.

3. Embora o STF reconheça a existência de solidariedade entre os entes federados nas questões envolvendo a saúde pública, decidiu-se, na tese fixada nos Embargos de Declaração opostos no processo paradigma, que a autoridade judicial tem o dever de direcionar o cumprimento dessas demandas, de acordo com as regras de repartição de competências estabelecidas pela lei orgânica do SUS, bem como determinar ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

4. Decidiu-se também que a ausência da UNIÃO na lide, quando o fornecimento do medicamento está sob sua responsabilidade, impede que o ente federal exerça o direito constitucional ao contraditório e ampla defesa.

5. Agravo Interno a que se nega provimento.

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO.

1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido.

2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo.

3. Embargos de declaração rejeitados.

Origem: 08011395120198120042 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL

Procedência: MATO GROSSO DO SUL