Informações do processo 2023/0096580-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por HIGIENOPOLIS
SANTO ANDRE COMERCIO VAREJISTA LTDA., contra decisão do TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que inadmitiu o Recurso Especial,
manejado em face de acórdão assim ementado:

"AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – BASE DE CÁLCULO – CÁLCULO POR
DENTRO – CONSTITUCIONALIDADE – Constitucionalidade da inclusão do
tributo em sua própria base de cálculo Precedentes das Cortes Superiores.

TESE DO TEMA 214 DO STF – É constitucional a inclusão do valor do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS na sua própria
base de cálculo.

Ausência do direito, considerando o julgamento definitivo do mérito do RE nº
582.461/SP, em âmbito de repercussão geral, que concluiu pela
constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base
de cálculo.

Inaplicabilidade do precedente mencionado pela impetrante/apelante, cujo
acórdão paradigma (RE 574.706/PR Tema 69) não enfrentou controvérsia
constitucional idêntica àquela veiculada no recurso extraordinário
efetivamente aplicável aos autos, RE nº 582.461/SP, recurso representativo
da controvérsia que concluiu pela constitucionalidade da inclusão do
montante do ICMS em sua própria base de cálculo.

Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido" (fl. 173e).

Opostos Embargos de Declaração (fls. 184/186e), restaram rejeitados,
nos termos da seguinte ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – BASE

DE CÁLCULO – CÁLCULO POR DENTRO – CONSTITUCIONALIDADE –
Constitucionalidade da inclusão do tributo em sua própria base de cálculo
Precedentes das Cortes Superiores.

Inaplicabilidade do precedente mencionado pela impetrante/apelante, cujo
acórdão paradigma (RE 574.706/PR Tema 69) não enfrentou controvérsia
constitucional idêntica àquela veiculada no recurso extraordinário
efetivamente aplicável aos autos, RE nº 582.461/SP, recurso representativo
da controvérsia que concluiu pela constitucionalidade da inclusão do
montante do ICMS em sua própria base de cálculo.

OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA –
Acórdão combatido que não apresenta omissão, contradição ou obscuridade,
nem erro material a ser corrigido, para o acolhimento dos embargos, de
acordo com o que se extrai da leitura lógica e sequencial do julgado –
Propósito de reapreciação da matéria com a consequente modificação do
julgado Inviabilidade.

Decisão mantida. Embargos rejeitados" (fl. 188e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a ,
da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta violação aos arts. 8°, § 2°,
da Lei Complementar 87/96, 9°, I, 97 e 100, IV, do CTN, sustentando, no que
interessa, que:

“De início, é importante ter em mente que o PIS e a COFINS NÃO ingressam
na base de cálculo do ICMS como despesas que se agregam ao preço final
da mercadoria, mas SIM como tributos incidentes sobre a base, havendo
majoração indevida da base de cálculo. É o que se passará a demonstrar.

(...)

É nesse sentido que o artigo 8º da Lei Complementar n. 87/96 dispõe sobre
a base de cálculo para fins de substituição tributária e prevê que em se
tratando de mercadoria cujo preço final a consumidor seja fixado por
autoridade competente – como é o caso dos combustíveis (PMPF) – a base
de cálculo será o referido preço por ele estabelecido, senão veja-se:
(...)

Em atendimento ao comando Constitucional, o artigo 412, do RICMS/SP
(Decreto 45.490/2000), abaixo transcrito, estabelece a substituição tributária
em se tratando de operações relativas à combustíveis e lubrificantes, senão
veja-se:
(...)

O artigo acima transcrito remete ao Convênio 03/99, o qual foi revogado pelo
Convênio ICMS n. 110/07 e que dispõe sobre o regime de substituição
tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não
de petróleo e com outros produtos.

O Convênio ICMS n. 110/07, por sua vez, foi alterado pelo Convênio ICMS n.
142/18, de 14 de dezembro de 2018, Convênio este último cuja cláusula
vigésima quarta, abaixo transcrita, estabelecer a composição do Preço
Médio Ponderado ao Consumidor Final PMPF, previu expressamente a
inclusão dos valores referentes a ‘impostos’ e ‘contribuições’
(...)

Com isso, fica muito claro através do Convênio ICMS n. 142/18, a inclusão
do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS pelo fato da redação da
cláusula vigésima quarta, parágrafo único, inciso II, fazer menção expressa a
‘impostos’ e ‘contribuições’ (...)

Ocorre que, V.Exa., o artigo 97, do Código Tributário Nacional, é claro no
sentido de dispor que somente LEI pode estabelecer acerca de majoração
de tributos e a fixação de alíquota e base de cálculo de tributo, in verbis:
(...)

Ora, V.Exa., nos termos do artigo 8°, parágrafo segundo, da Lei
Complementar n. 87/96, é equivocada a inclusão do valor relativo a outros
tributos, neste caso o PIS e a COFINS, na base de cálculo do ICMS, haja
vista que em se tratando de mercadoria cujo preço final ao consumidor é
fixado pela autoridade competente, a base de cálculo é o referido preço por
ele estabelecido e NÃO outro tributo pertencente a outro ente da federação,
inclusive porque não guarda qualquer relação com o valor da operação de
mercadorias

O Convênio ICMS n. 142/18, de 14 de dezembro de 2018, na sua cláusula
vigésima quarta é categórico ao determinar que a base de cálculo do ICMS
será o preço de venda da mercadoria, acrescido dos valores
correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos
transferíveis ou cobrados do destinatário.

Sendo assim, além do Convênio 142/18 violar o artigo 97 do CTN ao dispor
sobre base de cálculo de tributo e, com isso, consequentemente, implicar na
majoração da base de cálculo do ICMS ao incluir o PIS e a COFINS, referido
Convênio ainda não deixa margem de dúvida de que o PIS e a COFINS
estão inclusos na base de cálculo do ICMS como tributos propriamente ditos
e não corno ‘despesas que se agregam ao preço final da mercadoria’, na
medida em que o Convênio 142/18 faz menção expressa a ‘impostos’ e
‘contribuições’.

Diferente não poderia ser, posto que o PIS e a COFINS não perdem suas
características de ‘tributos’ simplesmente pelo fato de serem embutidos na
base de cálculo do ICMS, muito pelo contrário, tanto se mantém como
‘tributos’ propriamente ditos que o Convênio 142/18 faz referência aos
mesmos como ‘impostos’ e ‘contribuições’, dissociando-os do ‘preço de
venda da mercadoria’ e demais valores.

Como dito, a Lei Complementar n. 87/96, em seu artigo 8º, parágrafo
segundo, apenas estabelece que a base de cálculo do ICMS é o PMPF e
NÃO outro tributo pertencente a outro ente da federação, não sendo possível
que Convênio determine a inclusão de ‘impostos’ e ‘contribuições’, ou seja, a
inclusão do PIS e a COFINS, na base de cálculo do ICMS, cabendo somente
a lei tal fixação, sob pena de violação ao artigo 97 do CTN.

Inclusive, em complementação ao que dispõe o artigo 97, do CTN, o artigo
100, inciso IV, também do Código Tributário Nacional, abaixo transcrito,
muito bem esclarece que os Convênios são normas complementares as leis.
Com isso, a função do Convênio é de regulamentar os ditames traçados em
lei propriamente dita, não podendo inovar no mundo jurídico, especialmente
para instituir, extinguir ou majorar tributos, bem como definir seu fato
gerador, alíquota e base de cálculo, posto que tais matérias estão
reservadas ao âmbito da LEI.

(...)

Logo, os convênios NÃO são leis em sua essência e, por isso, não podem
tratar das matérias reservadas às leis, sob pena de violação ao artigo 100,
inciso IV, do CTN, tal como ocorre na lide em tela.

Sem contar que o artigo 9°, inciso I, do CTN que diz que ‘É vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - instituir ou majorar
tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o
disposto nos artigos 21, 26 e 65’.

(...)

Desta forma, a Constituição Federal em seu artigo 155, inciso II e o art. 97
do CTN, dispõe expressamente que somente lei pode estabelecer acerca de
majoração e fixação de alíquota e base de cálculo de tributo, ficando claro a
violação da Constituição Federal e do CTN, ao estabelecer majoração e
fixação de alíquota e base de cálculo de tributo" (fls. 198/205e).

Requer, ao final, “seja conhecido e processado o presente Recurso
Especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ‘a’ da CF/88, de modo
que seja reformado o Acórdão proferido, no sentido de julgar totalmente
procedente o recurso de apelação interposto e, consequentemente, procedente
a presente ação" (fl. 207e).

Contrarrazões apresentadas (fls. 227/231e), foi o Recurso inadmitido na
origem (fls. 239/242e), ensejando a interposição do presente Agravo (fls.
247/259e).

A irresignação não merece prosperar.

Para melhor elucidação, transcrevo a fundamentação do acórdão
recorrido, no que interessa à espécie:

“A r. sentença deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos
fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir
nos termos do art. 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de Justiça de
São Paulo, representativo de tardia inovação para se evitar inútil repetição e
para dar cumprimento aos princípios constitucionais da eficiência e da
duração razoável dos processos:
(...)

Com efeito, no que se refere à base de cálculo do ICMS, as Cortes
superiores já consagraram o entendimento de que a inclusão do ICMS em
sua base de cálculo é admissível.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 212.209/RS, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal declarou
a constitucionalidade de a base de cálculo do imposto em questão
corresponder ao valor da operação ou da prestação de serviço, acrescido ao
próprio tributo.

Cumpre salientar que, em recente decisão, o Pretório Excelso confirmou a
orientação adotada, em âmbito de repercussão geral, no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 582.461/SP, o qual assim foi ementado:
(...)

Também esse o entendimento do Colendo STJ no julgamento do Recurso
Especial nº 226.276/SP, tendo como Relator o Ministro João Otávio de
Noronha:
(...)

Verifica-se, por fim, que a questão posta nos presentes autos é diversa do
precedente mencionado pela apelante, cujo acórdão paradigma (RE
574.706/PR) não enfrentou controvérsia constitucional idêntica àquela
veiculada no recurso extraordinário efetivamente aplicável aos autos, RE nº
582.461/SP, recurso representativo da controvérsia que concluiu pela
constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base
de cálculo.

Com efeito, a questão posta no RE 574.706/PR (Tema 69) ‘se centra na
possibilidade jurídica de se incluir o valor do ICMS, imposto gerado na
circulação de mercadoria ou na prestação de serviço, na definição de
faturamento para definição de base de cálculo do PIS e da COFINS’, com
julgamento definitivo concluindo que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo
para fins de incidência do PIS e da COFINS’.

Nesse sentido, o entendimento deste Tribunal de Justiça:

(...)

Feitas tais considerações, ausente o direito, considerando o julgamento
definitivo do mérito do RE nº 582.461/SP, que concluiu pela
constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base
de cálculo, deve ser mantida a r. sentença de improcedência por seus
próprios fundamentos, pois em consonância com os preceitos legais
aplicáveis à espécie e que harmoniza perfeitamente com o entendimento
abalizado pela melhor doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais
Superiores.

Pelo exposto, voto para negar provimento ao recurso interposto. Para fins do
atendimento ao estabelecido no art. 85, § 11, do CPC/2015, levando em
conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários
fixados anteriormente para R$ 1.500,00" (fls. 174/180e).

De início, quanto a alegada violação aos arts. 9°, I, 97 e 100, IV, do CTN,
o Recurso Especial não ultrapassa a admissibilidade, ante o óbice da Súmula
282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário,
quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada").

Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o
recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, é necessário que a
causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja
exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a
eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto.

Nesse contexto, por simples cotejo das razões recursais e os
fundamentos do acórdão, percebe-se que a tese recursal vinculada aos
dispositivos tidos como violados não foi apreciada no voto condutor, sequer de
modo implícito, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo
Tribunal de origem.

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA N. 284 DO STF.
PREQUESTIONAMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE.
INCIDÊNCIA DA SUMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. A deficiência na fundamentação do recurso, de modo a impedir a
compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado, obsta o
conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF).

2. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem
que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o
conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a
teor da Súmula n. 282 do STF.

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem
revolvimento do contexto fático-probatório dos autos ou interpretação de
cláusula contratual, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

4. No caso dos autos, a modificação das conclusões do acórdão recorrido, a
respeito da conduta protelatória do agravante, para fins de afastamento da
multa por litigância de má-fé, demandaria análise do conteúdo fático dos
autos.

5. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp
273.612/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA
TURMA, DJe de 23/03/2018).

Ademais, por simples leitura do recurso interposto, verifica-se que, não
obstante apontar violação a dispositivo infraconstitucional, toda a tese recursal
está embasada em análise de violação à matéria constitucional, cuja apreciação
é reservada ao Supremo Tribunal Federal.

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE EXECUÇÃO
DE SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 60 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM
SEDE DE RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO STF. NECESSIDADE
DE LIQUIDAÇÃO. VALOR DA EXECUÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMBATE A
FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE
DA SÚMULA N. 283/STF. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do
provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo
Civil de 2015.

II - É entendimento pacífico desta Corte que o recurso especial possui
fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento
processual destinado a examinar possível ofensa à norma
Constitucional.

(...).

V - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para
desconstituir a decisão recorrida.

VI - Agravo Interno improvido" (STJ, AgInt no REsp. 1.631.276/PE, Rel. Min.
REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/05/2017).

Por fim, verifica-se a impossibilidade de enfrentamento da matéria, dado
que a espécie normativa "convênio" não se enquadra na definição de "lei
federal", para fins de interposição do Recurso Especial.

Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a , do RISTJ,

conheço do Agravo, para não conhecer do Recurso Especial.

Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado
Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão
publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de
honorários sucumbenciais

A ta n. 10916 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 29 de junho de 2023.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 29/06/2023 às 13:45
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

A ta n. 10845 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 19 de abril de 2023.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 19/04/2023 às 17:00

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA