Informações do processo 2023/0120517-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista à(s) parte(s) para regularizar a
representação processual:

Cuida-se de agravo apresentado por FAC ESTACIONAMENTOS E
GARAGENS LTDA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial.

O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da

CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO, assim resumido:

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO - ISS - EXERCÍCIOS DE 2012 A 2015 - MUNICÍPIO
DE BARUERI. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE
PROCEDENTE A AÇÃO. APELO DA AUTORA. ISS -
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL –
COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LANÇAMENTO DO
TRIBUTO.

Quanto à primeira controvérsia, alega violação do art. 41, §§ 2º e 5º, da Lei
Complementar n. 123/2006, no que concerne à ilegitimidade do recorrido para proceder a
inscrição em dívida ativa, uma vez que o recorrente é optante do simples nacional e não
havia convênio com a União autorizador da cobrança dos tributos municipais, trazendo
o(s) seguinte(s) argumento(s):

Analisando o V. Acórdão proferido pelo Juízo a quo, se
verifica que apesar da ausência de convênio entre o Recorrido e à
União à época da inscrição do valor na dívida ativa, ainda assim foi
reconhecida a legitimidade do Município para a autuação (fl. 3.174).
Entretanto, com a mais devida vênia, tal entendimento vai de
encontro direto ao estabelecido na Lei Complementar 123/06,
senão vejamos. Inicialmente se salienta que o Recorrente é
optante do SIMPLES Nacional desde sua constituição. Isto posto,
em que pese o ISSQN ser um tributo municipal, no tocante às
empresas optantes pelo SIMPLES nacional, o referido imposto é
recolhido por meio de guia única cujo destinatário é a União,
cabendo a esta a inscrição em dívida ativa, bem como posterior
cobrança judicial de impostos abrangidos pelo SIMPLES: [...].

[...]

Imperiosos salientar que o § 4º do referido dispositivo legal prevê a
possibilidade de realização de convênio entre a Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional e o Município para a realização de inscrição
em dívida ativa e posterior cobrança judicial por parte deste.

Com efeito, no caso dos presentes autos, tal convênio até foi
realizado com a União, entretanto, sua celebração, que se deu em
25.04.2018 (fls. 1181), ocorreu quase um ano após a determinação de
inscrição do valor na dívida ativa, a qual ocorreu em 25.07.2017 (fls.
2162).

Assim, o que se observa é que quando da ocorrência do suposto fato
gerador, o qual foi seguido da realização da autuação e
posterior determinação de inscrição em dívida ativa, tal convênio
não existia, restando evidente a ilegitimidade do Recorrido para
realizar a cobrança em comento (fl. 3.175).

Quanto à segunda controvérsia, alega violação dos arts. 142 e 148 do

CTN, no que concerne à nulidade do auto de infração, pois há erro quanto à base de
cálculo e ao fato gerador, o que constituem vícios materiais insanáveis, já que dizem
respeito ao mérito do lançamento, trazendo os seguintes argumentos:

A base de cálculo que resultou na cobrança de tal valor teve
fundamento na receita oriunda de prestação de serviço todos os
valores que ingressaram na conta do Recorrente no período de maio
de 2012 a dezembro de 2015, ignorando informações que
constavam nos próprios extratos, como, por exemplo, o fato de um
numerário ter retornado automaticamente de uma aplicação
financeira para a conta corrente e depois reaplicado.

Tal questão foi atestada pela Perita e levada em consideração
pelo V. Acórdão recorrido. Assim, tem-se o Recorrido inseriu na
base de cálculo valores que sabidamente não eram oriundos de
prestação de serviços (eis que os extratos indicam de forma clara a
origem dos valores – conforme apontado pela Ilma. Perita),
culminando na cobrança de tributo ainda que ausente o fato gerador,
o que não pode se admitir de forma alguma.

[...]

Desta feita, resta cristalino que não apenas a se configura nos autos
ausência de fato gerador condizente com o auto de infração
apresentado, como a evidente tentativa do Recorrido de cobrar
tributo sobre valor superior a três milhões de reais mesmo com
a clara indicação da origem da receita na documentação
apresentada (fl. 3.177).

Pois bem, ao ignorar as informações constantes na
documentação apresentada (bem como sequer considerar as
dimensões físicas do estabelecimento do Recorrente, que jamais
poderia ter um faturamento como o indicado) o Recorrido cometeu
grave erro no tocante à existência da prestação de serviço (fato
gerador), culminando em uma base de cálculo que não condiz com a
realidade.

O erro acerca da existência de fato gerador e base de
cálculo (que consequentemente permeia o auto de infração) pode

ser encarado como vício material, ou seja, que diz respeito ao
mérito do lançamento em si, eis que atinge diretamente os
elementos previstos no artigo 142 do CTN, não sendo passível de
correção, como determinou a r. sentença mantida pelo v. acórdão
objeto do presente recurso, mas tão somente de declaração de
nulidade, eis que viciada a própria existência da obrigação tributária
em concreto (3.178).

É, no essencial, o relatório. Decido.

Quanto à primeira controvérsia, o acórdão recorrido assim decidiu:

Portanto, o fato de o recolhimento dos tributos pelo Simples Nacional
se dar de forma unificada não afasta a competência das autoridades
fiscais estaduais e municipais para fiscalizarem o cumprimento das
obrigações tributárias e realizarem o lançamento dos tributos
incluídos na capacidade tributária ativa do respectivo ente (fl. 3.153).

Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que as
razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no
aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma
específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido
enunciado: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua
fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de
que, “não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do
apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado
n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE,
relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.)

Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.811.491/SP,
relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19/11/2019; AgInt no
AREsp n. 1.637.445/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de
13/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.647.046/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta
Turma, DJe de 27/8/2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2018.

Quanto à segunda controvérsia, incidem os óbices das Súmulas n.

282/STF e 356/STF, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem,
tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o

indispensável requisito do prequestionamento.

Nesse sentido: “O requisito do prequestionamento é indispensável, por
isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não
se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e
356 do STF. 9. In casu, o art. 17, do Decreto 3.342/00, não foi objeto de análise pelo
acórdão recorrido, nem sequer foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de
prequestioná-lo, razão pela qual impõe-se óbice instransponível ao conhecimento do
recurso quanto ao aludido dispositivo". (REsp 963.528/PR, relator Ministro Luiz Fux,
Corte Especial, DJe de 4/2/2010.)

Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.160.435/PE, relator
Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; REsp n.
1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019;
AgInt no AREsp n. 1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de
15/2/2019; e AgRg no REsp n. 1.849.115/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, DJe de 23/6/2020; AgRg no AREsp n. 2.022.133/SP, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/8/2022.

Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso
especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de julho de 2023.

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente

A ta n. 10859 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 03 de maio de 2023.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Processo registrado em 03/05/2023 às 14:30

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA