Informações do processo RE 1416442

ADMINISTRATIVO. PREGÃO ELETRÔNICO. REVOGAÇÃO EM VIRTUDE DE ERRO MATERIAL PASSÍVEL DE CORREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 49 DA LEI N. 8.666/93. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE MANIFESTO E INCONTORNÁVEL. CONDUTA ILÍCITA DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA EBSERH DE ISENÇÃO DE CUSTAS. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELOS IMPROVIDOS.

1. Apelações interpostas pela ENGENHARIA SANT'ANA LTDA e pela EBSERH, em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, ratificando em parte a tutela provisória para determinar que a Demandada não promova a revogação do Pregão n. 58/2019 pelo motivo declinado na Nota Técnica n. 20/2019/Setor de Administração, qual seja, a impossibilidade técnica de o Sistema utilizado pela Administração Pública retificar o valor da contratação.

2. Quanto ao pedido da EBSERH de isenção das custas e demais despesas processuais, indefere-se, pois de acordo com a Lei nº 12.550/11, a EBSERH é Empresa Pública unipessoal, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação (art. 1º). As Empresas Públicas, ainda que prestadoras de serviço público, não estão incluídas no conceito de Fazenda Pública, não estando abrangidas, portanto, pela isenção prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96 e no § 1º do art. 1.007 do CPC/2015. A EBSERH "é pessoa jurídica de direito privado, não existindo lei federal que a isente do pagamento, tampouco se insere no conceito de Fazenda Pública do § 1º do art. 1.007, do Código de Processo Civil" (STJ - EDcl no REsp 1.654.254/AL, Rel. Ministra Laurita Vaz, 22/06/2017). No mesmo sentido: STJ - AgInt no REsp 1.700.609/AL, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018.

3. Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 160.088 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public. 09-04-2019; e AI 855.829 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, Public. 10-12-2012), adota-se como razões de decidir os fundamentos da sentença, em razão do seu caráter exauriente.

4. "Inicialmente, transcrevo os fundamentos declinados na decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela:[...] No caso, a parte autora busca provimento de urgência para que SEJA DETERMINADO QUE A DEMANDADA NÃO CANCELE O PREGÃO N.º 58/2019 E NÃO REALIZE NOVA LICITAÇÃO COM O MESMO OBJETO . Da narrativa contida na inicial, é possível concluir que a irresignação da parte autora diz respeito à emissão da Nota Técnica n. 20/2019/Setor de Administração, em que consta proposta de revogação da licitação, nos seguintes termos: SUMÁRIO EXECUTIVO 1. Cuida de nota técnica cujo objetivo instrução para formalização do contrato, referente ao processo licitatório nº 23530.011687/2019-34, Pregão Eletrônico nº 58/2019, cujo objeto é PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS DE MANUTENÇÃO DOS SISTEMAS DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM EMERGÊNCIA DO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DE SERGIPE/EBSERH, COMPOSTO POR QUATRO GRUPOS MOTOR-GERADOR (GMG), para atender à necessidade do HU/UFS/EBSERH. INFORMAÇÕES E ANÁLISE 1. Conforme relatório SEI 3593541 da Unidade de Licitações, para evitar quebra de isonomia, os licitantes cadastraram lances para o valor mensal, que consta no Edital de Licitação no item 6.6.1, conforme pode se verificar na ATA de sessão pública SEI 3578841. Ao final da licitação o resultado do fornecedor ficou registrado com o valor de R$ 7.000,00 sete mil reais), quando deveria ser R$ 84.000,00 (Oitenta e quatro mil reais), conforme consta da proposta do licitante vencedor documento SEI 3429296. [...] 4. Com efeito, quando da tentativa de processamento do empenho no valor global de R$84.000,00 (oitenta e quatro mil reais), verificou-se que não havia funcionalidade no sistema para efetuar tal retificação. 5. Da mesma forma, durante o cadastro do Contrato no SICON, verificamos que não seria possível cadastrar o valor anual do mesmo SEI 4160950. Foi solicitado informação sobre o procedimento de regularização, através do protocolo de atendimento nº 1217801 ao SIASG, segundo o qual "somente permitirá retificar até o valor do resultado para o fornecedor conforme disponível no sistema, se porventura o equívoco foi no momento da inclusão do aviso de licitação, o sistema não permitirá a inclusão do valor acima, ou seja anual" SEI 4170167. 6. Esse procedimento iria assegurar que que a proposta anual do licitante fosse observada. 7. Diante dos fatos, propomos a revogação da licitação, sendo necessário abrir nova licitação visando a contratação de modo regular da PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS DE MANUTENÇÃO DOS SISTEMAS DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM EMERGÊNCIA DO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DE SERGIPE/EBSERH, COMPOSTO POR QUATRO GRUPOS MOTOR-GERADOR (GMG)."

5. "Trata-se, na hipótese, de licitação cujo resultado já foi homologado. Com efeito, o e-mail enviado à autora revela que a homologação do certame se deu ainda em 31/10/2019, bem como que a autora se sagrou vencedora (id. 4058500.3486954)."

6. "A revogação de licitação já homologada, conquanto possível, não constitui prerrogativa absoluta conferida ao administrador, somente se justificando em determinadas hipóteses. Nesse sentido, atente-se ao que dispõe a Lei nº 8.666/93: Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta , devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado."

7. "No caso, como a licitação foi promovida por empresa pública (EBSERH), incide, igualmente, disposição especial da Lei nº 13.303/16, in verbis: Art. 62. Além das hipóteses previstas no § 3º do art. 57 desta Lei e no inciso II do § 2º do art. 75 desta Lei, quem dispuser de competência para homologação do resultado poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente que constitua óbice manifesto e incontornável , ou anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, salvo quando for viável a convalidação do ato ou do procedimento viciado."

8. "Ou seja, para revogar a licitação, conforme o art. 49 da Lei nº 8.666/93, a autoridade competente deve indicar, fundamentadamente, a existência de fato superveniente pertinente e suficiente a revelar que o interesse público efetivamente se alinha ao desfazimento do certame; ou, nos termos do art. 62 da Lei nº 13.303/16, apontar fato superveniente que constitua óbice manifesto e incontornável."

9. "Justifica-se, assim, o controle jurisdicional sobre a observância dos motivos elencados por lei como pressupostos para autorizar a revogação da licitação. Ainda que se admita que o administrador possui certa margem de apreciação para avaliar a melhor forma de atender ao interesse público, a sua decisão não é insidiável. Essa necessidade de motivação do ato administrativo de revogação do certame se justifica em razão dos recursos despendidos pelos licitantes para participar da competição, bem como para a proteção do próprio interesse público, que não se coaduna com a desnecessária repetição de atos. No âmbito das licitações promovidas por empresas públicas, o controle se legitima, ainda, pelo fato de que "A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor" (art. 60, Lei nº 13.303/16), de sorte que a revogação atinge direito do vencedor do certame."

10. "No caso, a razão indicada para a revogação da licitação é a impossibilidade técnica de o sistema utilizado pela Administração Pública retificar o valor da contratação. Dita retificação seria necessária porque, como consta na Nota Técnica n. 20/2019/Setor de Administração, "ao final da licitação o resultado do fornecedor ficou registrado com o valor de R$ 7.000,00 sete mil reais), quando deveria ser R$ 84.000,00 (Oitenta e quatro mil reais), conforme consta da proposta do licitante vencedor documento SEI 3429296." Isto é, realizou-se o registro do valor mensal - e não do valor anual (global) da proposta. Cuida-se, assim, de erro material, que não aparenta comprometer a higidez do certame."

11. "A circunstância de que "...o sistema não permitirá a inclusão do valor acima, ou seja, anual" (Nota Técnica n. 20) aparenta não constituir, em princípio, fato pertinente e suficiente a revelar que o interesse público efetivamente se alinha ao desfazimento do certame, tampouco se apresenta como óbice manifesto e incontornável. Afinal, o sistema deve ser moldado para servir aos fins perseguidos pela Administração Pública - e não esta se moldar aos limites do sistema. Diviso, assim, a probabilidade do direito alegado."

12. "De outro lado, no que concerne à urgência, não vislumbro perigo na demora a justificar que a Administração Pública seja impedida de revogar a licitação. É que a revogação, se vier a ocorrer, não acarretará prejuízo imediato à parte autora, além de já estar submetida ao crivo judicial, de modo que poderá ser desconstituída nesta ação se o pleito autoral vier a ser julgado procedente. A revogação, aliás, se se consumar, poderá inclusive fornecer mais elementos para o exame judicial da matéria. Não obstante, diviso o periculum in mora em relação à deflagração de outro certame com o mesmo objeto. De fato, embora não haja notícia de edital nesse sentido, é intuitivo que, com a revogação da licitação ora em destaque, novo edital seja lançado, com risco de renovação desnecessária do procedimento e do envolvimento de outros licitantes. Assim, estão preenchidos os requisitos para a concessão, em parte, da tutela provisória requerida."

13. "Percebe-se, desse modo, que, na referida decisão, foi examinada legalidade da revogação da licitação, que havia sido proposta na Nota Técnica n. 20/2019/Setor de Administração. Concluiu-se, então, em sede de cognição sumária, que o motivo declinado pela Administração Pública - impossibilidade técnica de o sistema utilizado pela Administração Pública retificar o valor da contratação - não se amoldaria às hipóteses em que a lei admite a revogação do certame (art. 49, Lei 8.666/93; art. 62, Lei 13.303/16)."

14. "Colhidos os argumentos da parte ré, tenho que subsistem os fundamentos expostos nessa decisão, quanto à impossibilidade de se promover a revogação do certame pelo motivo declinado."

15. "Não obstante, a parte ré defende a anulação da licitação por haver contradição entre o que dispõe o edital regente do certame (que prevê a realização de proposta pelo valor mensal) e a minuta de contrato anexa ao edital (que estipula o valor global).[...]".

16. "Como se sabe, a anulação não se confunde com a revogação, eis que a primeira, diversamente da segunda, se fundamenta na existência de ilegalidade. No presente caso, o ato administrativo combatido na exordial é a revogação do certame (proposta na proposta na Nota Técnica n. 20/2019/Setor de Administração) - e não a sua anulação."

17. "À luz da teoria dos motivos determinantes, o motivo declinado pela Administração Pública para a prática de determinado ato vincula o administrador e orienta o Poder Judiciário ao exercer o controle de legalidade sobre o ato administrativo. Assim é que, reconhecida a ilegalidade do ato pelo motivo nele expresso, não cabe ao juiz avaliar a existência de outros motivos capazes de, em tese, ampará-lo. Afastada a higidez do ato, incumbe ao administrador, se for o caso, editar novo ato motivado na razão que efetivamente justifica a sua prática. O controle judicial, então, pode ser feito a posteriori, mas não a priori. É dizer: como a presente demanda teve por causa de pedir o justo receio de que a demandada promovesse a revogação da licitação, à luz dos motivos declinados na Nota Técnica n. 20/2019/Setor de Administração, não cabe, aqui, examinar se é hipótese de anulação da licitação. Cumpre, apenas, reconhecer que, tal como anunciada, a revogação não se justifica."

18. "Bem por isso, o pedido formulado na inicial não pode ser acolhido em toda a sua extensão, já que a parte autora requer a condenação da demandada "a proceder a regularização do resultado final do Pregão 58/2019 junto ao SICON, retificando-se o valor global da proposta, para fazer constar a quantia de R$ 84.000,00 (oitenta e quatro mil reais), ante a necessidade de convalidação do ato administrativo praticado e, possibilitar a assinatura do respectivo contrato referente ao Pregão 58/2019, sob pena de multa diária." Ora, já se afirmou a impossibilidade de revogação do certame pelo motivo anunciado; porém, não cabe ao juízo se antecipar sobre outras possíveis razões capazes de obstar a assinatura do contrato - dentre elas, a anulação da licitação, aventada na contestação. O provimento jurisdicional a ser aqui exarado, portanto, tendo em vista os limites do controle judicial exercido sobre os atos administrativos, deve ser restrito, apenas para que seja obstada a revogação do certame pelos motivos mencionados."

19. Quanto ao pedido da EBSERH de minoração dos honorários advocatícios, fixados na sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, não merece prosperar, tendo em vista que tal percentual atende ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade. 20. Apelações improvidas. Condenação de ambas as partes em honorários recursais, ficando majorado em 1% o percentual arbitrado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 2º e 37, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, verifica-se que para dissentir do que decidido pelo Tribunal a quo, necessária seria a análise das cláusulas contratuais, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 desta Corte, as quais dispõem: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”.Nesse sentido, ARE 715.689, Rel. Min. Roberto Barroso, DJede 6/2/2014, AI 768.630, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJede 25/6/2011, e ARE 1.277.514-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJede 28/9/2020, esse último, assim ementado:

“CONSTITUCIONAL REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. EXAME DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão de Recurso Extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 4. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas e das cláusulas contratuais. Incidem, portanto, os óbices da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), ambas desta Corte. 5. A solução da controvérsia depende da análise da legislação local, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário)”.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 19 de janeiro de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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Retirado da página 7051 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão