Informações do processo RE 1385985

Trata-se de Agravo Interno contra decisão que, inicialmente, afastou a incidência ao caso do Tema 503 e negou seguimento ao Recurso Extraordinário, aos argumentos de que a análise da pretensão recursal demanda a incursão em legislação infraconstitucional, aplicando, ainda, as Súmulas 280 e 279, ambas do STF.

Em suas razões, a parte agravante defende a desnecessidade de aplicação dos óbices sumulares acima citados.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal possui firme orientação no sentido de que os beneficiados pela estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias NÃO DETÊM AS VANTAGENS PRIVATIVAS DOS OCUPANTES DE CARGO EFETIVO, dentre as quais se inclui a participação no regime próprio de previdência do social, nos termos do caput do art. 40 da Constituição da República (Doc. 19, fl. 3).

Afirma, ainda, que conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social TÃO SOMENTE os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações (Doc. 17, fl. 7).

Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada.

É o relatório. Decido.

Assiste razão à parte Agravante.

Inicialmente, destaco que, embora tenha manifestado posicionamento diverso em casos anteriores, a maioria da CORTE fixou entendimento em hipóteses semelhantes ao presente RE, no sentido do provimento aos recursos do IGEPREV, pelas razões abaixo expostas.

No caso concreto, debate-se acerca de eventual direito de servidora pública estadual, estabilizada no serviço público por força do art. 19 do ADCT, de mudar do Regime Geral de Previdência Social (INSS) no qual foi aposentada, para o Instituto de Gestão Previdenciária do Tocantins IGEPREV, regime próprio de previdência dos servidores públicos daquele ente federativo (RPPS).

Na exordial, a parte autora traz o seguinte contexto fático (Vol. 1, fls. 10-15):

A autora ingressou no serviço público, no cargo de porteira servente, atual auxiliar de serviços gerais, junto ao Estado de Goiás em 01/03/1982. A partir de 1989 foi transferida para o serviço público do Estado do Tocantins e permaneceu em atividade até a data da sua aposentadoria que ocorreu em novembro de 2004, vide carta de concessão da aposentadoria, documento em anexo. Contava na data da aposentação com 61 anos de idade e 20 anos, 01 mês e 11 dias de tempo de contribuição no serviço público e no cargo.

Além do tempo computado pelo INSS deve ser reconhecido à autora o direito à contagem em dobro do período de 01/01/1989 a 31/12/1990, em razão título de pioneira do Tocantins, nos termos do contido no artigo 25 da Lei Estadual/TO 157/1990, c/c Art. 158 da LEI Estadual Nº 255, DE 20 DE FEVEREIRO DE 1991, portanto, a demandante preenche os requisitos para aposentadoria desde a data do requerimento administrativo formulado perante o INSS.

Assim, faz jus a autora a aposentadoria por implemento da idade junto ao IGEPREV/TO, com proventos proporcionais, nos termos do contido no Art. 35 da Lei Estadual/TO nº 1.614/2005.

(...)

Ante todo o exposto, requer:

(...)

e) Que os presentes pedidos sejam julgados totalmente procedentes, confirmando-se ao final o provimento antecipatório, condenando-se o IGEPREV/TO a conceder em definitivo o benefício a que faz jus a requerente, qual seja, a Aposentadoria Voluntária Por Implemento da Idade, a partir da data da concessão da aposentadoria pelo INSS (11/04/2002), com proventos proporcionais, no cargo de Auxiliar de Serviços Gerias, no nível que em se encontrava na data da inativação (11/04/2002), observado os reajustes legais, bem como sejam pagas as diferenças devidas entre o valor da aposentadoria paga pelo INSS e o valor devido em razão da aposentadoria devida pelo IGEPREV/TO, em relação às parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento, acrescidas de juros legais, incidentes a partir da data citação, até a data do efetivo pagamento, sem prejuízos de eventuais reajustes decorrentes de revisão geral ou revisão do PCCR;

f) Que seja o IGEPREV/TO condenado na obrigação de fazer, ou seja, informar ao INSS da concessão da aposentadoria da parte demandante para que este cesse a aposentadoria concedida no RGPS a partir da data da concessão no RPPS;

g) Que o INSS seja condenado em acolher a renúncia da requerente à aposentadoria anteriormente concedida, cessando o benefício somente a partir da data da concessão da aposentadoria pelo IGEPREV/TO, pagando-lhe o benefício até o dia anterior à data da concessão do benefício no IGPREV/TO, inclusive com o décimo terceiro proporcional, bem como a emitir a CTC referente ao período de vinculação da autora ao RGPS para averbação junto ao IGEPREV/TO (compensação previdenciária), sem prejuízo de devolução por parte da autora de eventual valor recebido em duplicidade;

O Tribunal de origem manteve a sentença que declarou a inconstitucionalidade do ato administrativo que vinculou a parte autora ao RGPS (Vol. 8).

Citem-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (Vol. 8, fls. 1-2):

1. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, consoante autoriza o art. 46 da Lei 9.099/95, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 635.729-RG/SP).

(...)

3. Destaco que o INSS questiona, exclusivamente, dois pontos: (a) o caso se trataria de desaposentação, a qual não é admitida; (b) caso reconhecido o direito à desaposentação, deveria haver a devolução de valores recebidos pela parte autora.

4. Sobre o primeiro ponto atacado pelo INSS, é cediço que o Supremo Tribunal Federal pacificou o assunto, reconhecendo, em sede de repercussão geral, que, No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91 (RE 661256). Bem examinada, a hipótese, contudo, é assaz diversa. Não se busca, propriamente, a desaposentação do segurado; a tese articulada no presente feito é de que se revelou inconstitucional a sua desvinculação do RPPS dos servidores públicos do Estado do Tocantins, operada pela Lei Estadual n. 1.246/2001, pelo que o seu benefício de aposentadoria deveria ser implantado e pago não pelo INSS, nos domínios do RGPS, mas sim pelo IGPREV, segundo as regras aplicáveis ao regime próprio dos servidores públicos (CF, art. 40). Repito: a situação em análise é bastante diversa daquela que envolvia a tese da desaposentação, já rechaçada pelo STF, na qual o segurado aposentado no RGPS buscava a renúncia ao seu benefício para computar novos recolhimentos empreendidos após a sua jubilação.

5. De outro giro, tampouco é caso de devolução de valores ao INSS, uma vez que a compensação financeira deve ocorrer entre os regimes previdenciários, na forma da Lei 9.796/99 c/c art. 201, § 9º, in fine, da CRFB.

6. Ônus sucumbenciais - A parte recorrente é isenta de custas por ser entidade pública (art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96), ficando condenada ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (art. 55 da Lei 9.099/95).

A sentença, por sua vez, consignou que (Vol. 5, fls. 3-9):

II.2 MÉRITO

O caso em questão versa sobre o inconformismo da parte autora em relação a seu benefício, concedido pelo INSS (RGPS), de aposentadoria por tempo de contribuição, por entender que deveria se aposentar perante o Regime Próprio de Previdência do Estado do Tocantins (IGEPREV), com proventos integrais e reajustes pelos critérios da paridade.

A demandante era servidora oriunda do Estado de Goiás, estabilizada no serviço público por força do artigo 19 do ADCT, mas excluída do regime próprio de previdência social (IGEPREV) a que era vinculada, a partir de julho de 2001, por força da Lei Estadual n. 1.246/2001, posteriormente revogada pela Lei Estadual n. 1.614, de 04 de outubro de 2005, que, contudo, manteve a exclusão dos estabilizados. Vejamos:

[…]

A documentação anexada ao processo comprova a concessão pelo INSS de benefício de aposentadoria por idade à requerente, a partir de 11/04/2002, após ter completado 60 anos de idade.

Também constam dos autos documentos comprobatórios de que a demandante ingressou no serviço público em 01/03/1982, ainda no Estado de Goiás, no cargo de porteiro servente, e que quando passou à inatividade em 11/04/2002, ocupava o cargo de auxiliar de serviços gerais.

Diante deste cenário, a controvérsia extraída dos autos diz respeito à definição de qual regime previdenciário a que a parte autora deveria se vincular: regime próprio de previdência do Estado do Tocantins (IGEPREV) ou regime geral de previdência RGPS (INSS), e da conseqüente legitimidade/constitucionalidade ou não de sua exclusão do RPPS e vinculação ao RGPS operada por força dos atos normativos supracitados.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, II, estabelece que a investidura em cargo efetivo depende de prévia aprovação em concurso público. Destaco que efetivo é uma característica do cargo, sendo o concurso público a forma de provimento. No entanto, o constituinte inseriu norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, 05 anos ininterruptos de serviço público, não sendo tal regra aplicável aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão:

[…]

No tocante ao regime jurídico de contratação dos servidores, o art. 39 da Constituição Federal de 1988 estabelece que deve ser único, sendo assegurado, nos termos do art. 40, caput, o regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores titulares de cargos efetivos ativos e inativos e dos pensionistas. Em consonância, o art. 149, §1º definiu que "os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefícios destes, de sistemas de previdência e assistência social". Portanto, a regra é que o servidor público titular de cargo efetivo integrará Regime Próprio de Previdência Social.

[...]

O art. 19 do ADCT é uma exceção ao concurso público, e permitiu o ingresso no serviço público independente da aprovação em concurso. Assim, aqueles que foram beneficiados pelo citado art. 19 passaram a ocupar cargo público. Destaco que os cargos públicos por eles ocupados são de provimento efetivo, vez que essa característica é intrínseca ao cargo, e não ao servidor. Assim, é possível, como de fato ocorreu, a ocupação de cargo publico de provimento efetivo por servidor não efetivado por concurso público, mas estabilizado pelo art. 19 do ADCT. Portanto, tais servidores são titulares de cargo efetivo, embora não efetivados por concurso, e, dessa forma, subsumem-se à literalidade da norma do art. 40 da CF/88 que assegura o RPPS.

[…]

Por fim, é de se destacar que o próprio Estado do Tocantins, por meio da Lei n. 2.726, de 06 de julho de 2013, revogando o inciso I do §3º do art. 4º da Lei 1.614, de 4 de outubro de 2005, incluiu como segurados do Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos e dos Militares do Estado do Tocantins - RPPS-TO, os servidores remanescentes do serviço público de Goiás em exercício no Estado do Tocantins, contudo, manteve a exclusão dos inativos. Vejamos:

[…]

Dessa forma, na linha da fundamentação supra, que demonstra o direito constitucional da autora de integrar o RPPS, há de se reconhecer a invalidade do ato administrativo que implicou sua indevida migração compulsória do RPPS ao RGPS.

Conclui-se, portanto, que o direito ampara a pretensão da autora de aposentadoria por tempo de contribuição, com proventos integrais e observância da paridade entre proventos e vencimentos, pelo Regime Previdenciário Próprio do Estado do Tocantins, gerido pelo IGEPREV/TO.

Pois bem. Quanto à estabilidade dos servidores públicos, o art. 41 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998, estabelece que:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Da leitura do texto constitucional podemos identificar que a efetividade é pressuposto da estabilidade, haja vista que, em regra, apenas será considerado estável no cargo o servidor que ingressar nos quadros da Administração Pública mediante prévia aprovação em concurso público para cargo de provimento efetivo, após o cumprimento de 3 (três) anos de efetivo exercício a redação original da CF/1988 previa a exigência de apenas 2 (dois) anos de efetivo exercício para se alcançar a estabilidade.

Por sua vez, o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias conferiu a chamada estabilidade excepcional aos servidores admitidos sem concurso público e que ingressaram no serviço público há, no mínimo, cinco anos antes da data da promulgação da Constituição Federal de 1988 (5 de outubro de 1988) e que permaneceram em exercício contínuo durante esse período, conforme redação abaixo transcrita:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

Observe-se que embora o art. 19 do ADCT da Constituição Federal tenha conferido estabilidade excepcional aos servidores que foram admitidos, sem concurso público, há pelo menos cinco anos contínuos da data da promulgação da CF/1988, nada dispôs acerca da possibilidade de esses servidores usufruírem de benefícios legalmente previstos para os ocupantes de cargos efetivos que ingressaram mediante concurso público. Isto porque, a estabilidade excepcional prevista no art. 19 ADCT, não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível a aprovação em concurso público

Conforme doutrina do ilustre professor MARCOS JOSÉ NOGUEIRA DE SOUZA FILHO, a estabilidade consiste na:

garantia de permanência do servidor em seu cargo público, ainda que eventualmente contra a vontade dos superiores. Assim, o servidor estável passa a ter ampla capacidade de colidir com interesses espúrios daqueles que detêm aptidão hierárquica de impor condutas e ditar ordens administrativas quando eivadas de ilegalidade manifesta.

E o alcance do instituto vai além: sendo estável o servidor, até mesmo diante da extinção do cargo que ocupa, está ele protegido pela disponibilidade, que lhe garante direito à remuneração proporcional ao tempo de serviço enquanto não for reaproveitado em novo cargo, desde que de atribuições e remuneração iguais ou assemelhadas às do seu cargo original.

[…]

A estabilidade, entretanto, não se faz presente em qualquer cargo administrativo, mas apenas naqueles de caráter efetivo. Cargo público efetivo é, portanto, aquele cujo provimento depende de aprovação prévia em concurso público e que vai exigir do servidor submissão ao chamado estágio probatório. Este, por sua vez, constitui o lapso de tempo por intermédio do qual o servidor demonstrará a seus superiores que detém aptidão para assumir, de forma definitiva, as atribuições inerentes a seu cargo. (Análise histórico-evolutiva do instituto da estabilidade e seus efeitos práticos na Administração Pública brasileira, MARCOS JOSÉ NOGUEIRA DE SOUZA FILHO, R. bras. de Dir. Público RBDP/Belo Horizonte, ano 14, n. 54, p. 131-155, jul./set. 2016, pag. 133)

A jurisprudência desta SUPREMA CORTE, inclusive, diferencia a estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT da efetividade, nos termos dos seguintes precedentes:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. ART. 19 DO ADCT. VANTAGENS INERENTES AO CARGO EFETIVO IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I - O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT alcança servidores estaduais, mas difere da efetividade, para a qual é imprescindível a aprovação em concurso público.

II - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os servidores públicos beneficiados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT teriam direito à estabilidade, não se lhes conferindo as vantagens