Informações do processo ARE 1420201

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. ASSESSOR DO GABINETE DA PREFEITURA DE PERUÍBE-SP. RECEBIMENTO DE VENCIMENTOS SEM O EFETIVO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. DOLO. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. LEI 8.429/1992. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea que a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ação Civil Pública – Servidor Público Municipal que recebeu os vencimentos referentes ao mês de junho de 2016, contudo, não exerceu sua função, dedicando-se à campanha eleitoral – Ato ímprobo descrito no art. 9º, inciso XI da LIA – Incidência do art. 12, I, da Lei 8.429/93 – Dosimetria da pena a ser realizada em observância do princípio da razoabilidade/proporcionalidade – Exclusão das penas de perda da função pública e pagamento de indenização por dano moral coletivo.

Recurso do réu parcialmente provido, com observação.” (Doc. 21, p. 2)

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (Doc. 28).

Nas razões do apelo extremo, Eduardo Martins Teles de Aguiar apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo , da Constituição da República. Sustenta, em síntese, a existência de37, § 4ºo ato administrativo, comprovadamente legítimo e verdadeiro, reconhece que o servidor público trabalhou no aludido período”, motivo pelo qual “o acórdão viola a Constituição Federal e, portanto, deve ser reformado” (Doc. 25, p. 13). Requer ao final, o provimento do recurso extraordinário, a fim de que “seja reconhecida a presunção de veracidade das provas documentais produzidas na instrução processual (memorando e certidão), reconhecendo que o recorrente efetivamente trabalhou no gabinete da Prefeita Municipal em junho de 2016” (Doc. 25, p. 20).

A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo inadmitiu o recurso extraordinário por entender que encontraria óbice nas Súmulas 279 e 636 do Supremo Tribunal Federal (Doc. 32).

É o relatório. DECIDO.

O agravo não merece prosperar.

Cuida-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra Eduardo Martins Teles de Aguiar, em virtude do recebimento de vencimentos em razão da nomeação para o cargo comissionado de assessor do gabinete da Prefeitura de Peruíbe-SP, relativo ao período compreendido entre 1º/06/2016 e 1º/07/2016, sem, contudo, exercer a referida função.

O Juízo de Direito do Segundo Ofício da Comarca de Peruíbe-SP julgou-a procedente para condenar o requerido como incurso no artigo 9º da Lei 8.429/1992, aplicando-lhe as seguintes sanções: “A) Devolução Integral aos cofres públicos da quantia de R$ 6.563,71 (seis mil,quinhentos e sessenta e três reais e setenta e um centavos), corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a data do recebimento indevido do salário, vez que o ressarcimento previsto na Lei de Improbidade Administrativa insere-se no contexto da responsabilidade civil extracontratual e, portanto, atrai a aplicação da Sumula 54 do STJ; B) Pagamento de multa civil no valor de 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial indevido, totalizando a quantia de R$ 19.691,13 (dezenove mil, seiscentos e noventa e um reais e treze centavos), atualizada e acrescida de juros nos moldes acima; C) Suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; D) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou Incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário por igual prazo; D) Perda da função pública, indenização por danos morais coletivos no montante de R$ 65.637,10 (sessenta e cinco mil, seiscentos e trinta e sete reais e dez centavos), corrigidos monetariamente e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a prática do ato de Improbidade, qual seja, o recebimento do salário de junho de 2016bem como ao pagamento de ” (Doc. 15, p. 8-9).

Posteriormente, a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação da parte ora recorrente para “afastar a condenação do réu ao pagamento de indenização pelo dano moral coletivo e à perda do cargo público, observando o determinado por este V. Acórdão, no tocante à atualização dos valores a serem pagos, mantida, no mais, a r. sentença exarada em Primeiro Grau” (Doc. 21, p. 9).

Ab initio, saliente-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 843.989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 1.199 da Repercussão Geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a seguinte tese:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (DJe de 12/12/2022, destaquei)

Nada obstante, in casu, o Tribunal de origem entendeu que a conduta dolosa do ora agravante restou devidamente configurada, consoante se infere do excerto do voto condutor do acórdão recorrido, in litteris:

“Verifica-se que em 04.03.2016, a Portaria no 87/2016 concedeu o afastamento do recorrente de suas funções para desempenhar mandado classista no SINTRAPE — Sindicato dos Servidores Públicos de Peruíbe — fls. 225.

Visando concorrer ao cargo de Vereador nas eleições, o requerido solicitou seu afastamento do SINTRAPE, o que ocorreu em 01.06.2016 (fls. 226).

Após se afastar do SINTRAPE, o réu deveria ter retornado suas funções como Agente de Saneamento, em 01.06.2016 e, então, solicitar novo afastamento em 01.07.2016.

Contudo, o requerido não trabalhou no mês de junho de 2016, apesar de ter recebido salário regularmente, configurado, portanto, ato ímprobo de enriquecimento ilícito.

Apesar dos depoimentos vagos dos servidores afirmando a presença do réu no Gabinete da Prefeita, não houve qualquer prova documental a sustentar a afirmação, como observado pelo Juízo monocrático:

‘Ao contrário, tem-se que as testemunhas limitaram-se a afirmar de maneira genérica que se recordam de que Eduardo teria trabalhado no Gabinete da Prefeita no mês de junho de 2016, sem nenhum tipo de controle de frequência, realizando atendimentos ao público e recepcionando processos de outro setores, mediante protocolo. Contudo, nem a Prefeitura de Peruíbe localizou qualquer processo administrativo assinado pelo requerido no mês de junho de 2016, conforme se extrai do ofício de fl. 286, e nem o próprio requerido logrou se desincumbir do ônus de trazer aos autos qualquer prova de que efetivamente tenha atuado junto ao Gabinete no referido período’ (fls. 450/451).

Cumpre ressaltar que o memorando assinado pelo Chefe de Gabinete da Prefeita Municipal, foi expedido em 04 de agosto de 2016, ou seja, de forma retroativa (fls. 66).

Vale lembrar que a designação do réu para o exercício das funções no Gabinete da Prefeita deveria ter sido realizada via Portaria, no mais tardar, no mesmo dia em que começou a exercer suas funções no Departamento.

Além disso, as fotos incluídas no perfil de rede social pelo próprio réu comprovam que, durante o período em que afirmou estar à disposição do Gabinete da Prefeita, na realidade, estava em plena campanha eleitoral (fls. 42/43).

A Lei n° 8.429/92 definiu de forma precisa e exaustiva os atos de improbidade administrativa que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), que causem prejuízo ao erário (art. 10) e que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Ressalte-se que a conduta ímproba dolosa do requerido foi devidamente descrita e tipificada, no caso, o recebimento de remuneração sem a contraprestação configurado o enriquecimento ilícito.“ (Doc. 21, p. 4-5, destaquei)

Destarte, o Tema 1.199 da Repercussão Geral, que cuidou da modalidade culposa de improbidade administrativa, não se aplica à espécie, uma vez que o acórdão ora recorrido expressamente consignou a existência do elemento subjetivo de dolo na configuração dos atos de improbidade administrativa em questão.

Nesse sentido foram os acórdãos proferidos, em casos análogos ao presente, por esta Suprema Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. TEMA 339/RG. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.

3. No julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339), o Supremo Tribunal Federal assentou que o inciso IX do art. 93 da CF/1988 exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente.

4. Para se concluir de modo contrário ao entendimento formulado no acórdão recorrido, seria necessária a incursão no conjunto probatório dos autos. Incide, na hipótese, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

5. A jurisprudência assente do STF é no sentido de que provas colhidas no curso de instrução penal podem ser compartilhados para fins de instruir outro processo criminal, procedimento administrativo disciplinar, ou para a investigação de ato de improbidade administrativa.

6. Esta CORTE, no ARE 843.989-RG, de minha relatoria, DJe de 12/12/2022, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1199), já decidiu que as sanções previstas na Lei 8.429/1992 continuam a ser aplicadas aos atos de improbidade administrativa praticados com dolo, mesmo após a edição da Lei 14.230/2021.

7. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.423.610-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/06/2023, destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 08.07.2022. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITA. DESPESAS COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA ACIMA DO LIMITE PERMITIDO PELAS LEIS 9.504/97 e 4.320/64. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. TEMAS 424 e 660. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1199. CARACTERIZAÇÃO DE DOLO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 1.021, § 1º, CPC, E 317, § 1º, do RISTF.

1. É ônus do recorrente impugnar de modo específico todos os fundamentos da decisão agravada. Art. 1.021, § 1º, CPC.

2. Inaplicável, ao caso concreto, o Tema 1199 da repercussão geral, tendo em vista que o Tribunal de origem entendeu que restou caracterizado o dolo na conduta da Recorrente, enquanto no referido Tema 1199 cuidou-se da modalidade culposa. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa do art. 1.021, §4º, CPC c/c art. 81, § 2º, do CPC. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).” (ARE 1.275.059-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 09/02/2023, destaquei)

Verifica-se, ainda, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 8.429/1992), cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal.

Demais disso, divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca da configuração do ato doloso de improbidade administrativa do agente público em questão, bem como da razoabilidade e da proporcionalidade das sanções aplicadas, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.

Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos. Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, em face do óbice imposto pela Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.

Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática.

Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal:

“Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.

A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de