Informações do processo RE 1422383

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 1º de março de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. GUARDA MUNICIPAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS E ATIVIDADE INSALUBRE. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA VUNCULANTE N. 33. TEMA 942 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ. 1. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL EM VIRTUDE DE TRABALHO INSALUBRE. GUARDA MUNICIPAL. Aplicação do Enunciado da Súmula Vinculante 33 do E. STF. Mesmo diante da ausência de legislação que regule a contagem do tempo para aposentadoria especial no serviço público, tem o servidor público o direito a se aposentar na forma especial, ante a possibilidade de utilização da regra aplicável ao regime geral de previdência. Aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91. 2. CORREÇÃO MONETÁRIA. No julgamento das ADI 4.357 e 4.425 foi declarada a inconstitucionalidade da expressão ‘índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança’ entendendo o E. STF que, por arrastamento, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/09 também é, em parte, inconstitucional. Entendimento firmado no julgamento do RE nº 870.947 (Tema 810). Aplicação do índice IPCA/IBGE que reflete a correção monetária. 3. JUROS MORATÓRIOS. Índice que deve ter os mesmos critérios de fixação de juros moratórios entre devedores públicos e privados, não podendo ser inferiores àqueles incidentes e devidos para os créditos da Fazenda Pública, da mesma natureza. Princípio da isonomia. 4. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade feita pelo E. STF aplica-se somente aos precatórios expedidos até o dia 25.03.2015, não tendo qualquer reflexo nas condenações atuais que deverão observar a inconstitucionalidade. 5. Sentença de procedência mantida. Recursos desprovidos” (fls. 2-3, e-doc. 12).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 16).

2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º, o inc. II do § 4º do art. 40 da Constituição da República e o Tema 810 da repercussão geral, ao argumento de “inaplicabilidade da súmula vinculante nº 33, pois, de acordo com os seus termos, a aplicação do regime geral de previdência aos servidores públicos abrange, tão-somente, a aposentadoria especial de que trata o art. 40, §4º, inciso III, da Constituição Federal, o que não corresponde à situação do litigante” (fls. 6-7, e-doc. 20).

Argumenta que “as atividades desempenhadas pelo Recorrido não se inserem como aquelas exercidas sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a integridade física (art. art. 40, §4º, inciso III, da CF), ou seja, suas atividades não são consideradas insalubres ou perigosas, pois não está ele exposto a riscos químicos, físicos ou biológicos ou trabalha em contato com eletricidade, líquidos inflamáveis e explosivos, respectivamente” (fl. 7, e-doc. 20).

Pondera que “o Município de Santo André ainda não editou a lei complementar indicada no aludido §4º, do art. 40, da Constituição Federal. E assim sendo, inexiste lei a amparar o pedido do Autor, sendo absolutamente inviável a aplicação do art. 57, da Lei Federal nº 8.231/91, sob pena de o Poder Judiciário adentrar na seara de atuação do Poder Executivo, violando o princípio constitucional da separação dos poderes” (fl. 11, e-doc. 20).

Assevera que “a periculosidade não pode ser incluída juntamente com as hipóteses elencadas no caput do art. 57 da Lei 8.213/91, pois não há previsão expressa nesse sentido” (fl. 12, e-doc. 20).

Defende que, “em obediência à tese produzida no TEMA 810, em sede de repercussão geral, deve o V. Acórdão ser reformado para que, se mantida a condenação do Município Recorrente, fazer constar que os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança” (fl. 19, e-doc. 20).

Pede o “Juízo positivo de admissibilidade, remetendo, de imediato, os autos ao Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, para fins de que os Eméritos Ministros conheçam do presente Recurso Extraordinário e lhes dê provimento, reconhecendo a vulneração de vigência da norma constitucional” (fl. 19, e-doc. 20).

3. No juízo de retratação do Tema 810 da repercussão geral, o Tribunal de origem decidiu:

“RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL EM VIRTUDE DE TRABALHO INSALUBRE. GUARDA MUNICIPAL. READEQUAÇÃO DE JULGADO. LEI Nº 11.960/09. 1. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Entendimento firmado no julgamento do RE nº 870.947 (Tema 810). Débito oriundo de relação jurídica não-tributária. Incidência de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária de acordo com o IPCA-E/IBGE, que bem representa a correção da expressão monetária, aplicados na forma do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação do art. 5º, da Lei 11.960/09, respeitada a inconstitucionalidade da atualização monetária segundo a Taxa Referencial, declarada pelo E. STF. 2. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade feita pelo E. Supremo Tribunal Federal aplica-se somente aos precatórios expedidos até o dia 25.03.2015, não tendo qualquer reflexo nas condenações atuais que deverão observar a inconstitucionalidade. V. Acórdão modificado” (fl. 2, e-doc. 27).

4. O recorrente ratificou o recurso extraordinário interposto, apenas quanto à alegação de contrariedade ao art. 2º e ao inc. II do § 4º do art. 40 da Constituição da República, pontos em que o acórdão foi mantido (e-doc. 29).

5. Em 9.4.2021, o Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou o retorno dos autos à Turma de origem para a aplicação do Tema 1.057 da repercussão geral (vol. 38).

6. A Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de origem manteve o decidido em acórdão com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL EM VIRTUDE DE TRABALHO INSALUBRE. GUARDA MUNICIPAL. Recurso Extraordinário devolvendo os autos à Turma Julgadora para eventual adequação ou manutenção da decisão. V. Acórdão do E. Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 1.215.727/SP, Tema 1.057, reconheceu que ‘os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no art. 40, §4º, inciso II, da Constituição Federal’. V. Acórdão deste processo que reconheceu o direito à aposentadoria especial por exercício de atividade insalubre, nos termos da Súmula Vinculante nº 33 do E. STF. Paradigma que não se aplica ao caso concreto. V. Acórdão mantido’ (fl. 2, e-doc. 40).

Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.

7. Razão jurídica não assiste ao recorrente.

8. É de se anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 1.057 da repercussão geral.

No Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.215.727, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Tema 1.057 da repercussão geral, discutiu-se sobre a concessão de aposentadoria especial a guarda civil municipal com base no inciso II do § 4º do art. 40 da Constituição da República, tendo este Supremo Tribunal fixado a tese de que “os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal” (DJe 26.9.2019).

Na espécie vertente, a matéria é diversa. O Tribunal de origem concluiu tratar-se de “direito à aposentadoria especial por exercício de atividade insalubre, nos termos da Súmula Vinculante nº 33 do E. STF”.

9. O Tribunal de origem assentou:

“No mérito, compulsando os autos, verifica-se que pretende o particular a concessão de aposentadoria especial, computando-se o tempo de serviço exercido na forma insalubre, com fulcro no disposto na Lei nº 8.213/91 e artigo 40 da Constituição Federal. (...) No mérito, a Lei nº 8.213/91 cuida da previdência dos trabalhadores do setor privado e a particular foi servidora pública municipal integrante do quadro. Conforme documentos acostados aos autos, percebeu adicional de insalubridade dispensando-se, portanto, a comprovação de exposição a agentes nocivos. Aliás, o exercício de atividade insalubre é questão incontroversa nos autos. Para que o tempo de serviço especial seja contado faz-se necessária legislação complementar. O artigo 40 da Constituição Federal dispõe sobre a possibilidade de Lei Complementar estabelecer exceções para concessão de aposentadoria especial. No entanto, referida legislação ainda não foi editada. Dessa forma, ante a ausência de lei complementar regulando a aposentadoria especial dos servidores públicos, manifestou-se o C. STF, no seguinte sentido: (...) Assim, diante da inexistência de lei específica do Estado que, aliás, tem autonomia para regulamentar os direitos e deveres dos servidores, é possível a aplicação supletiva do artigo 57 da Lei nº 8.213/91” (fls. 4-5, e-doc. 12).

10. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.014.286-RG, Tema 942, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, decidiu-se que, “até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC nº 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República” (DJe 24.9.2020).

Este Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a mora da autoridade competente para a regulamentação da aposentadoria especial prevista no inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da República e determinado a aplicação, por analogia, do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, após a comprovação da situação fática perante a autoridade administrativa.

O acórdão recorrido está em harmonia com essa orientação jurisprudencial.

11. Para rever o decidido nas instâncias antecedentes, quanto à comprovação de exposição a agentes nocivos e de exercício de atividade insalubre exercido pelo servidor, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei n. 8.213/1991). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APONSENTADORIA ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA VUNCULANTE 33. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA O RECEBIMENTO DA APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. Nos termos da Súmula vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime especial geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. 2. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca do preenchimento dos requisitos para o recebimento da aposentadoria com proventos integrais pela autora, imprescindível seria a reapreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, providência inviável de ser realizada nesse momento processual (Súmula 279/STF). 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.310.709-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.12.2021).

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADE INSALUBRE. APOSENTADORIA ESPECIAL: POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 33 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARIDADE E INTEGRALIDADE. REQUISITOS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.189.836-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.12.2019).

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público. Guarda Civil. Adicional de insalubridade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria ínsita ao plano normativo local, tampouco para o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.198.743-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 16.9.2019).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.9.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. Nos termos da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende de análise prévia de fatos e provas e de legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Nos termos do artigo 85, § 11, CPC, majoro em ¼ (um quarto) a verba honorária fixada anteriormente, devendo ser observados os §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo” (ARE n. 991.075-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 6.6.2018).

Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.

12. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual somado ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Brasília, 8 8 de março de 2023.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora