Informações do processo ARE 1409280

1.    Makaf Comércio de Cereais Ltda. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos    enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF.

Nas razões recursais, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.

Esse o contexto, passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado, no ponto de objeção excepcional:

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Pretensão de afastar a imediata aplicabilidade dos efeitos do Decreto nº 64.213/19, que revogou o direito à manutenção do crédito do ICMS na entrada de insumos agrícolas isentos, nos termos do artigo 41, §3º, do Anexo I, do RICMS/SP - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - Inexistência de ofensa - Benefício que havia sido instituído por meio de decreto do Poder Executivo, o que permite a sua revogação pelo mesmo instrumento - Princípio da simetria e do paralelismo das formas PRINCÍPIO DA ISONOMIA E LIVRE CONCORRÊNCIA Inexistência de ofensa - Não cabe ao Poder Judiciário estender benefícios fiscais, sob pena de afrontar o artigo 111 do Código Tributário Nacional - (...) Sentença mantida - Recurso do impetrante, reexame necessário e recurso voluntário improvidos.

A recorrente alega violação aos arts. 5º, II, e 150, I, da Constituição Federal.

Sustenta a ilegalidade do Decreto n. 64.213/19 em virtude de ter efetuado a majoração da sistemática tributária do ICMS afeta aos produtos agropecuários, quando revogou benefício fiscal anteriormente concedido.

Pugna pela aplicação do entendimento fixado pelo Supremo na análise do Tema n. 211/RG aos presentes autos.

É o relatório do essencial. Decido.

2. O Tribunal de origem, a partir de interpretação conferida às normas infraconstitucionais de regência, assentou a inexistência de ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que, sendo o benefício instituído por meio de decreto do Poder Executivo, a sua revogação seria possível através do mesmo instrumento normativo. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:

A respeito da legalidade em matéria tributária, o artigo 97 do Código Tributário Nacional determina:

.......................................................................................................

No caso dos autos, a concessão do benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS nas saídas dos insumos agropecuários foi autorizada por meio do Convênio CONFAZ nº 100/97.

O referido convênio trata da redução da base de cálculo do ICMS em 30% (trinta por cento) ou 60% (sessenta por cento) nas saídas interestaduais dos produtos agropecuários que elenca, bem como permite que os Estados e Distrito Federal concedam a redução ou isenção do imposto nas operações internas.

O benefício fiscal em questão foi internalizado na legislação estadual pelo artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP (Decreto nº 45.490/2000), que prevê a isenção do ICMS em operações internas com os produtos agropecuários elencados, bem como previa, em seu §3º, a não exigência do estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com esta isenção.

Não se desconhece que, em regra, as isenções concedidas por meio de Convênios não podem ser revogadas por meio de decretos estaduais1 , na medida em que o artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei Complementar nº 24/75, exige um quórum de quatro quintos dos estados representados para a revogação total ou parcial desses incentivos, quando aprovados e internalizados pelos Estados.

No entanto, no caso concreto, a concessão do benefício nas operações internas foi expressamente autorizada pelo Convênio CONFAZ nº 100/97, que permitiu, ademais, a concessão unilateral da isenção ou redução da base de cálculo do imposto. Confira-se:

.......................................................................................................

Dessa forma, compete aos Estados e Distrito Federal a escolha a respeito da concessão e manutenção dos benefícios fiscais previstos na cláusula terceira do Convênio CONFAZ nº 100/97, em operações internas, por meio de decisão discricionária e pautada em escolhas de política fiscal, não se aplicando, in casu, o artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei Complementar nº 24/75.

.......................................................................................................

No mais, a partir da leitura dos dispositivos em comento é possível extrair que a desnecessidade do estorno do crédito, assim como previsto no referido §3º do artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP, não encontra respaldo no Convênio CONFAZ nº 100/97, que, com relação às operações internas, apenas permite a redução ou a isenção da base de cálculo do ICMS.

Assim, o benefício fiscal consistente na desnecessidade do estorno do crédito relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção de ICMS nas operações internas elencadas no artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP não está expressamente previsto no Convênio CONFAZ nº 100/97, de forma que sequer haveria que se falar na impossibilidade de revogação do incentivo por meio de decreto.

.......................................................................................................

Por outras palavras, como o benefício previsto no artigo 41, §3º, do Anexo I do RICMS/SP não encontra respaldo no Convênio CONFAZ, trata-se de hipótese de criação de incentivo fiscal por meio de instrumento inadequado para tanto (decreto), que, no entanto, permanece válido até a sua posterior revogação.

Igualmente com base na simetria e no paralelismo da forma, a referida revogação pode ser realizada por meio do mesmo instrumento utilizado para a sua criação.

No caso, o benefício fiscal previsto no artigo 41, §3º, do Anexo I do RICMS/SP foi criado por meio de decreto (Decreto nº 45.490/2000), de forma que pode ser revogado pelo mesmo instrumento (Decreto Estadual nº 64.213/2019). Nesse sentido, já se manifestou este E. Tribunal de Justiça:

.......................................................................................................

Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, não houve a alegada violação ao princípio da legalidade.

Tampouco prospera a alegação de que a revogação do artigo 41, §3º, do Anexo I do RICMS/SP viola os princípios da isonomia e da livre concorrência, por ter como consequência tratamento fiscal mais benéfico conferido às cooperativas.

Segundo prevê o artigo 111 do Código Tributário Nacional, a legislação que trata sobre benefícios fiscais deve ser interpretada de forma restritiva. Como consequência, a legislação nacional não permite a extensão de isenções e incentivos fiscais de forma ampla.

Ao Poder Judiciário não é dado estender benefício fiscal a quem não é destinatário da norma, sem que haja previsão legal específica, tampouco lhe é permitido proceder a revisão de norma legal para, alterando o sentido da lei, ampliar o raio da sua incidência.

No caso, se o Estado de São Paulo optou por conferir tratamento mais benéfico apenas às cooperativas no que se refere às operações com insumos agrícolas, não cabe ao Poder Judiciário proceder à extensão do benefício àqueles que não foram expressamente contemplados, sequer pra fins de restaurar a igualdade ou isonomia alegadamente violada.

Dessa forma, ao revogar o artigo 41, §3º, do Anexo I do RICMS/SP, o Poder Público deixou de beneficiar os contribuintes em geral que realização operações internas com insumos agropecuários, mantendo tratamento mais benéfico às cooperativas, não cabendo ao Poder Judiciário estender o benefício fiscal, sob pena de afrontar o artigo 111 do Código Tributário Nacional.

Divergir dessas conclusões demandaria a reanálise da legislação local (notadamente, os Decretos estaduais n. 64.213/2019 e n. 45.490/2000), o que atrai a aplicação, na espécie, o enunciado n. 280 da Súmula/STF, assim como de disposições do Convênio CONFAZ n. 100/97, da Lei Complementar n. 24/75 e do Código Tributário Nacional, a revelar a natureza infraconstitucional da discussão. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. PREVISÃO DE CONDIÇÕES NO DECRETO REGULAMENTADOR. COMPATIBILIDADE COM AS NORMAS REGULAMENTADAS. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A compatibilidade entre ato regulamentar e o comando legal regulamentado, quando sub judice a controvérsia, depende do cotejo de normas infraconstitucionais. A violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário.

(...)

(ARE 846.649-AgR/MS, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 15/5/2015, grifei)

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO FISCAL. REVOGAÇÃO. NECESSIDADE DO REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS: DECRETOS 45.490/2000 E 64.213/2019 DO ESTADO DE SÃO PAULO, LEI COMPLEMENTAR 24/1975 E CONVÊNIOS ICMS 100/97, 74/2007, 37/2017 E 28/2019. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I    É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.

II    Agravo regimental a que se nega provimento.

(...)

(ARE 1.379.008-AgR-segundo/SP, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16/9/2022, grifei)

Em que pese a alegada afronta ao art. 150, I, da Constituição Federal, essa se ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta, eis que a sua análise demandaria o cotejo entre as legislações infraconstitucionais de regência, circunstância que atrai o óbice do Enunciado n. 636 da Súmula/STF, não podendo ser enfrentada em sede extraordinária.

Na mesma linha:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Substituição tributária (ST). Base de cálculo. Descontos incondicionais. Princípio da legalidade. Necessidade de interpretação de normas infraconstitucionais. Incidência da Súmula nº 636/STF. Fatos e provas. Súmula 279/STF.

1. A questão suscitada no recurso extraordinário não extrapola a esfera da legalidade, haja vista que sua análise demanda, necessariamente, o cotejo entre as normas do decreto regulamentador (Dec. 43.08/02) e as leis disciplinadoras da base de cálculo do ICMS próprio e do ICMS-ST (Lei nº 6.763/75 e LC nº 87/96).

(...)

(RE 1.308.943-AgR/MG, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 10/1/2022, grifei)       

Vale dizer, por fim, que não se aplica a solução alcançada pelo Supremo no julgamento do RE 648.245/MG, ministro Gilmar Mendes, Tema n. 211/RG, eis que naquele paradigma a controvérsia jurídica versada foi a necessidade da edição de lei em sentido formal nas hipóteses de majoração do valor venal dos imóveis para efeito da cobrança de IPTU, situação distinta da referida neste processo.

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.

4. No tocante aos honorários advocatícios, referindo-se a recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.

5. Publique-se.

Brasília, 2 de março de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

1. O Estado de São Paulo interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia.

Nas razões recursais, articula ser direta a ofensa à Constituição Federal, além de reiterar os argumentos expendidos no apelo extremo.

Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Pretensão de afastar a imediata aplicabilidade dos efeitos do Decreto nº 64.213/19, que revogou o direito à manutenção do crédito do ICMS na entrada de insumos agrícolas isentos, nos termos do artigo 41, §3º, do Anexo I, do RICMS/SP - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - Inexistência de ofensa - Benefício que havia sido instituído por meio de decreto do Poder Executivo, o que permite a sua revogação pelo mesmo instrumento - Princípio da simetria e do paralelismo das formas PRINCÍPIO DA ISONOMIA E LIVRE CONCORRÊNCIA Inexistência de ofensa - Não cabe ao Poder Judiciário estender benefícios fiscais, sob pena de afrontar o artigo 111 do Código Tributário Nacional - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - Necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal - Precedentes do STF e deste Tribunal Sentença mantida - Recurso do impetrante, reexame necessário e recurso voluntário improvidos.

O recorrente alega violação ao art. 150, III, b e c, da Constituição Federal.

Sustenta ausente a instituição ou a majoração de tributo a atrair o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal.

Aduz que o Decreto estadual n. 64.213/2019 limitou-se a disciplinar a forma de apuração do ICMS, estando, assim, em consonância com o princípio da não-cumulatividade.

É o relatório do essencial. Decido.

2. O Colegiado de origem concluiu haver aumento de carga tributária e, consequentemente, ser necessária a observância dos princípios da anterioridade tributária anual e nonagesimal, vez que os contribuintes foram surpreendidos pelas alterações do Decreto do Estado de São Paulo n. 64.213/19, que revogou    o direito à manutenção de créditos de ICMS na entrada de insumos agrícolas isentos.

Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:

No mais, a Fazenda Estadual busca afastar a aplicação do princípio da anterioridade tributária.

O princípio da anterioridade tributária encontra-se positivado no artigo 150 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

(...)

O referido princípio impõe a exigência de um prazo mínimo entre a publicação da lei que institui ou majora um tributo e o início de sua vigência, sendo que a sua principal função é evitar que os contribuintes sejam surpreendidos com uma majoração do tributo.

Nesse sentido leciona FRANCISCO PINTO RABELLO FILHO:

(...)

No caso dos autos, o Decreto nº 64.213/2019 revogou o § 3º do artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP, entrando em vigor e produzindo efeitos a partir da data de sua publicação (01.05.2019), conforme previsto pelo artigo 2º da referida norma.

O artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP prevê a isenção do ICMS nas operações internas realizadas com os insumos agropecuários listados, sendo que o § 3º revogado determinava que não seria exigido o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com esta isenção.

Considerando-se que o Decreto em questão passou a produzir efeitos imediatos desde sua publicação, é certo que os contribuintes foram surpreendidos com a obrigação de estornar o crédito de ICMS relativo aos insumos beneficiados pela isenção conferida pelo artigo 41 do RICMS/SP, o que ensejou, à toda evidência, o aumento da carga tributária incidente sobre as operações em questão.

E em se tratando de revogação de benefício fiscal que implica a majoração da carga tributária do contribuinte, é necessária a observância ao princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, por configurar aumento indireto de tributo, conforme o entendimento pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal:

(...)

.......................................................................................................

Dessa forma, não resta outra conclusão senão a de que é necessária a observância ao princípio da anterioridade (anual e nonagesimal) na hipótese tratada nos autos.

Nesse mesmo sentido, aliás, também já decidiu este E. Tribunal de Justiça em casos análogos envolvendo o Decreto Estadual nº 64.213/19, destacando-se:

(...)

A respeito da matéria, o Supremo já assentou, por ocasião do julgamento da ADI 2.325 MC, Plenário, ministro Marco Aurélio, o dever de observar-se tanto o princípio da anterioridade nonagesimal quanto o da anterioridade geral, nos casos em que a revogação de benefício fiscal acarrete aumento indireto de tributo.

Posteriormente, essa compreensão foi ratificada no RE 564.225 AgR-EDV-AgR:

AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO. RISTF, ART. 332. RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR.

1. O art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal preconiza que não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada.

2. Precedentes recentes de ambas as Turmas desta CORTE estabelecem que se aplica o princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais, haja vista que tais situações configuram majoração indireta de tributos.

3. Ressalva do ponto de vista pessoal do Relator, em sentido oposto, na linha do decidido na ADI 4016 MC, no sentido de que a redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo sob determinadas condições previstas em lei, como o pagamento antecipado em parcela única, não pode ser equiparada à majoração do tributo em questão, no caso, o IPVA. Não-incidência do princípio da anterioridade tributária.

4. Agravo Interno a que se nega provimento.

(RE 564.225 AgR-EDv-AgR, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 4/12/2019    grifei)

Nesse sentido, os seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. BENEFÍCIO FISCAL. ALTERAÇÃO OU REVOGAÇÃO. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(ARE 1.076.550-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 13/2/2020    grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita.

2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.

(ARE 1.281.713-AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 23/3/2021    grifei)

Em situação idêntica, tendo também o Estado de São Paulo como recorrente, cito acórdão, da minha relatoria, proferido pela Segunda Turma desta Corte:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL POR DECRETO ESTADUAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE CARGA TRIBUTÁRIA. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DA ADI 2.325 MC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ÓTICA CONSOLIDADA NO TEMA N. 856 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O acórdão recorrido está em conformidade com o julgamento da ADI 2.325 MC, ministro Marco Aurélio, oportunidade em que o Plenário do Supremo assentou o dever de obediência aos princípios da anterioridade geral e da noventena nas hipóteses em que a revogação de benefício fiscal acarrete aumento indireto de tributo.

2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de Plenário, uma vez que o Tribunal local apenas decidiu    com arrimo na jurisprudência desta Corte    pela observância do decreto estadual impugnado aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal (entendimento consolidado no ARE 914.045, ministro Edson Fachin, Tema n. 856/RG).

3. Agravo interno desprovido.

(ARE 1.339.119-AgR/SP, Segunda Turma, minha relatoria, DJe de 22/9/2022, grifei)

O pronunciamento recorrido está em conformidade com a ótica firmada pelo Supremo nesses julgamentos.

Na mesma linha, menciono, ainda, decisões singulares: ARE 1.307.166, ministro Roberto Barroso; ARE 1.315.292, ministra Rosa Weber; ARE 1.317.419, ministro Edson Fachin; ARE 1.318.720, ministro Dias Toffoli; ARE 1.324.386, ministro Alexandre de Moraes; e ARE 1.336.087, ministro Gilmar Mendes.

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.

4. No tocante aos honorários advocatícios, referindo-se a recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.

5. Publique-se.

Brasília, 2 de março de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator