Informações do processo ARE 1423096

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CARÁTER SUBSIDIÁRIO. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. DÚVIDA. PREDOMINÂNCIA DA AUTODECLARAÇÃO.RECURSO PROVIDO.

1) Na hipótese, a sentença reconheceu como legal a eliminação da apelante do sistema de cotas raciais em concurso público. Todavia, o critério da heteroidentificação é subsidiário. Soma-se ainda o fato de que tanto a lei quanto o decreto municipais, assim como o edital não estabelecem objetivamente os parâmetros para verificação do critério fenótipo.

2) Face à dúvida razoável sobre o fenótipo, eis que a apelante junta fotos, declaração de pertencimento a comunidade quilombola e declaração da Polícia Técnica, para fins carteira de identidade deve ser provido o recurso.

3) Apelo provido.

Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 2º; 5º; 37, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

A propósito, o STF firmou o seguinte entendimento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Da leitura do acórdão, infere-se que a heteroidentificação é um critério subsidiário, tanto que o relator pondera em seu voto que a necessidade de “ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”.

Dado seu caráter subsidiário, sua utilização deve ser cautelosa, sobretudo quando dos autos colhem-se fotos, declaração de pertencimento a comunidade quilombola e declaração da Polícia Técnica, para fins carteira de identidade, que a apelante é de cor parda.

(...)

Inclusive em julgamento recente acompanhei a Desembargadora Sueli Pini. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. COMISSÃO DE AVALIAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS NÃO EXPRESSADOS NA LEI, NO DECRETO OU NO EDITAL DO CONCURSO. DOCUMENTO ESTATAL COMPROVANDO A CONDIÇÃO DE PARDA. RECURSO PROVIDO PARA RECONHECER A PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO.1) A ausência na lei e no decreto municipal, e, ainda, no Edital do concurso, de critérios objetivos para aferição pela Comissão de Verificação do critério fenótipo, abre margem para dúvidas,autorizando a utilização de imagens/fotografias como aptas a demonstrar que o interessado é da cor parda com fenótipo, no mínimo, miscigenado com pessoas negras ou indígenas; 2) A configuração de dúvida razoável sobre o fenótipo, aliada à ausência de elementos indicativos de conduta fraudulenta por parte da autora/apelante diante da documentação juntada aos autos, autoriza prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial como evidência do direito da candidata; 3) Apelo provido.(APELAÇÃO. Processo Nº 0012810- 82.2019.8.03.0001, Relator Desembargadora SUELI PEREIRA PINI, CÂMARA ÚNICA, julgado em 6 de Abril de 2021, publicado no DOE Nº 68 em 26 de Abril de 2021)

Na referida apelação n.º 12810-82.2019.8.03.0001, a relatora sopesou:

(...) A legislação municipal e a regra editalícia por sua vez combinaram apenas os critérios: da autoidentificação, seguido da heteroidentificação exclusivamente pelo fenótipo, sem, contudo, estabelecer aspectos objetivos relacionados a este último critério, abrindo margem para conclusões puramente subjetivas pela Comissão de Verificação, então um verdadeiro tribunal racial.

O certo é que as normas de regência não definiram os aspectos objetivos para a aferição do critério fenótipo, máxime aos pardos (a grande maioria da população). Com efeito, levando em conta o alto grau de miscigenação do povo brasileiro, fazia-se necessário definir no critério fenótipo o mínimo de características físicas das pessoas de cor negra e mais especialmente da parda, inclusive as combinações de ambas com as pessoas da cor negra, parda e branca, e até mesmo indígenas.

Desse modo, a Banca Examinadora do concurso, é quem acaba por dizer quem deve ou não ser considerado negro ou pardo, através de critérios subjetivos de mera aparência do candidato, sem parâmetros fixos descritos nas normas de regência sobre qual a tonalidade de cor da pele, qual o contorno dos lábios, a largura das narinas, o que acerca da origem biológica e social etc, o que não pode ser admitido, especialmente porque na hipótese presente há documentação estatal dizendo que a candidata é parda.

Evidentemente, a falta de aspectos objetivos do fenótipo, in casu, abre margem para o nefasto subjetivismo, numa verdadeira roleta racial, que ora considera o sujeito como negro ou pardo, ora não. A inicial demonstra que a autora/apelante é da cor parda com fenótipo, no mínimo, miscigenado com pessoas negras, e a configuração de dúvida razoável sobre o fenótipo, aliada à ausência de elementos indicativos de conduta fraudulenta por parte da autora/apelante, mormente porque constou como "PARDA" no prontuário da POLITEC/AP autoriza prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. (...)

É este o caso dos autos.

O critério da heteroidentificação é subsidiário. Soma-se ainda o fato de que tanto a lei quanto o decreto municipais, assim como o edital não estabelecem objetivamente os parâmetros para verificação do critério fenótipo.

Acrescento que a dúvida é razoável, eis que a apelante junta fotos, declaração de pertencimento a comunidade quilombola e declaração da Polícia Técnica, para fins carteira de identidade para comprovar que faz jus a prosseguir no concurso na condição de pessoa parda.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a sentença, garantir a continuidade da apelante no concurso público regido pelo edital n.º 01/2018 -PMM para o cargo de agente comunitário de saúde dentro das vagas destinadas às cotas para negros.

Desse modo, verifica-se que para dissentir do que decidido pelo Tribunal a quo, necessária seria a análise das cláusulas contratuais, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 desta Corte, as quais dispõem: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”.Nesse sentido, ARE 715.689, Rel. Min. Roberto Barroso, DJede 6/2/2014, AI 768.630, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJede 25/6/2011, e ARE 1.277.514-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJede 28/9/2020, esse último, assim ementado:

“CONSTITUCIONAL REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. EXAME DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão de Recurso Extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 4. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas e das cláusulas contratuais. Incidem, portanto, os óbices da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), ambas desta Corte. 5. A solução da controvérsia depende da análise da legislação local, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário)”.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 7 de março de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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