Informações do processo RE 1424473

Ressalto que estes autos haviam recebido autuação como AI 428.389. O ministro Celso de Mello determinou a devolução à origem, para que fosse observada a orientação jurisprudencial do Supremo firmada no RE 577.494, Tema n. 64/RG.

O Tribunal regional devolveu o processo ao Supremo, indicando que a matéria ventilada no apelo excepcional não coaduna com a tese fixada naquele tema de repercussão geral (eDoc. 68).

Retornando os autos a esta Corte, foram distribuídos à minha relatoria, com nova numeração.

Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão assim ementado:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PASEP. RECEPÇÃO. EXIGÊNCIA. ENTES POLÍTICOS. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.

Em suas razões recursais, alega violação ao art. 173, § 1º, da Constituição Federal.

Sustenta ter a Constituição estabelecido que as empresas públicas estão sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive no que tange às obrigações trabalhistas e tributárias.

Aduz não possuir servidores em seu quadro de pessoal, mas apenas empregados, regidos pela legislação trabalhista, devendo recolher a contribuição ao PIS.

Assevera que a Lei Complementar n. 8/70 é inconstitucional frente ao que consta no § 1° do art. 173 da CF/88.

É o relatório do essencial. Decido.

2. O Colegiado de origem reformou a sentença por concluir que as empresas públicas são contribuintes do PASEP, e essa contribuição, foi recepcionada pelo art. 239 da Carta Federal (que modificou a finalidade inicial do tributo). Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:instituída pela LC n. 8/70,

No mérito, propriamente dito, a Ré tem razão, estando a questão, relativa à exigência do PASEP, pacificada, no âmbito desta Corte (...).

…..................................................................................................

Segundo o entendimento da maioria vencedora, que acompanhou o Voto-Relator, “... a contribuição para o PASEP tem natureza tributária, com destinação e finalidade específicas, o que a caracteriza como contribuição social.

Sendo contribuição social, a competência para sua instituição e disciplina é exclusivamente da União (CF, art. 149), excluídos os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, que “poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistema de previdência e assistência social (CF, art. 149, § único). (...) . O Município não pode porque incompetente, desvincular-se, desobrigar-se do pagamento da referida contribuição, porque tal exação é uma obrigação imposta a todos os entes políticos da federação (LC n° 08, de 1970, artigos 2° e 3°), e não uma mera faculdade.

Ora, se tal regra vale, para os entes políticos, também, deve prevalecer para sua administração indireta, considerada de forma ampla, o que inclui, sociedades de economia mista, e empresas públicas.

.............................................................................................

A teor do “caput” do art. 239 da CF/88, a contribuição para o PASEP sofreu desvio de finalidade, sendo recepcionada, enquanto tributo, e, como tal, sua instituição, e disciplina, são de competência exclusiva da União. Às demais Pessoas Políticas (e sua Administração indireta), falece competência legislativa para eximir-se da referida exação.

Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo, que, ao analisar o RE 577.494/PR, Tema n. 64/RG, assentou a recepção do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) pelo art. 239 da Constituição, instituído pela LC n. 8/70:

(...)

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o artigo 239 do Texto Constitucional expressamente recepcionou as contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) criado pela Lei Complementar 7/70 e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), por sua vez instituído pela LC 8/70. Precedentes.

3. O estatuto jurídico das estatais, encartado no § 1º do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, consiste em uma garantia aos agentes econômicos privados de que na hipótese de o Estado atuar diretamente na espacialidade econômica, com o intuito de persecução dos imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Logo, o desiderato constitucional consiste em não burlar as regras da ambiência do livre mercado a partir dos poderes financeiros e administrativos da Administração Pública.

(...)

(RE 577.494 / PR, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin,Tema n. 64/RG, DJe de 1/3/2019, grifei)

O precedente consignou, outrossim, não haver violação ao princípio da igualdade tributária na cobrança de PASEP às sociedades de economia mista e às empresas públicas que exploram atividade econômica, ao passo que as empresas privadas recolhem PIS, tributo menos gravoso. É que as finalidades constitucionais de cada sociedade empresarial legitimam o discrímen.

Da leitura sistemática do art. 173, § 1º, CF, realizada pelo Plenário, naquele tema de repercussão geral, percebe-se que “a tônica [das empresas públicas] é a produção e a distribuição de bens e serviços, com a finalidade de concretização dos direitos fundamentais dos administrados, à luz das necessidades públicas, e não de lucrar propriamente, nada obstante o lucro também seja uma variável relevante de uma gestão responsável” (trecho do voto condutor do acórdão).

O desiderato constitucional da norma do art. 173, § 1º, consiste em não burlar as regras da ambiência do livre mercado a partir dos poderes da Administração Pública, o que não significa, portanto, a impossibilidade de submissão das empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica a eventuais regras tributárias diferenciadas.

A propósito, esta Suprema Corte, ao analisar a ACO 580/MG, firmou entendimento no sentido de que, com o advento da nova ordem constitucional, houve mudança na natureza da contribuição ao PASEP, que passou à categoria de tributo (tornando-se obrigatória, portanto), e que ganhou como nova finalidade o financiamento do seguro-desemprego e do abono devido aos empregados menos favorecidos (CF, art. 239, § 3º):

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. VINCULAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS AO PASEP.

(...)

1. A Lei Complementar 8/70, em seu artigo 8º, previa a faculdade de adesão ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, de natureza não tributária, instituído com o objetivo de distribuir a receita entre os servidores da União, Estados, Municípios e o Distrito Federal.

2. O advento da nova ordem constitucional transmudou a natureza da contribuição, que passou à categoria de tributo, tornando-se obrigatória. Arrecadação que, na atual destinação, tem por objeto o financiamento do seguro-desemprego e o abono devido aos empregados menos favorecidos (CF, artigo 239, § 3º). Precedente.

3. O PASEP, sendo contribuição instituída pela própria Carta da República, não se confunde com aquelas que a União pode criar na forma dos seus artigos 149 e 195, nem se lhe aplicam quaisquer dos princípios ou restrições constitucionais que regulam as contribuições em geral.

(...)

(ACO 580/MG, Tribunal Pleno, ministro Maurício Corrêa, DJ de 25/10/2002, grifei)

Essa convicção é reforçada em diversos julgados:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PASEP. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA, PROPOSTA PELO ESTADO DO PARANÁ, CONTRA A UNIÃO FEDERAL, VISANDO À DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE VALIDADE E EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL Nº 10.533, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1993, SEGUNDO A QUAL O ESTADO, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES DEIXARÃO DE CONTRIBUIR AO PROGRAMA FEDERAL DE FORMAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO; E A DECLARAÇÃO PRINCIPAL DE INEXIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PASEP.

1. O artigo 239 da Constituição Federal de 1988 constitucionalizou o PASEP, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, dando-lhe caráter eminentemente nacional, com as alterações nele enunciadas (§§ 1º, 2º, 3º e 4º). O mais foi objeto da Lei, que encomendou, ou seja, a de nº 7.998, de 11/01/1990.

2. Sendo assim, o Estado do Paraná, que, durante a vigência da Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, se obrigara, por força da Lei nº 6.278, de 23/05/1972, a contribuir para o PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO, já não poderia se eximir da contribuição, mediante sua Lei nº 10.533, de 30/11/1993, pois, com o advento da Constituição Federal de 1988, a contribuição deixou de ser facultativa, para ser obrigatória, nos termos do art. 239.

(ACO 471/PR, Tribunal Pleno, ministro Sydney Sanches, DJ de 25/4/2003, grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO DOS MUNICÍPIOS PARA O PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO – PASEP: OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(AI 660.122 AgR/BA, Primeira Turma, ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/11/2010, grifei)

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Art. 239 da CF/88. Questão pacificada. 3. A instituição de regime próprio de previdência por parte dos municípios (ou estados) não os exime da obrigação de recolher a contribuição para o PASEP. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 563.363 AgR/MG, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 30/11/2010, grifei)

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PASEP. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. LEI ESTADUAL N.° 10.533, DE 30.11.1993. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.

1. O art. 239 da Constituição Federal constitucionalizou o PASEP, criado pela Lei Complementar n.° 8/70, dando-lhe caráter eminentemente nacional.

2. O Estado do Paraná, que durante a vigência da Lei Complementar n.° 8/70, se obrigara a contribuir para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, não podendo se eximir da contribuição mediante lei estadual (Lei n.° 10.533/93).

3. Declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei estadual n.° 10.533/93, nos autos da ACO n.° 471, rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, unânime, DJ 25.04.2003.

4. A Constituição Federal deu novo substrato ao PASEP, recepcionando a contribuição antes existente e que, agora, inegavelmente, tem natureza tributária. Precedentes.

5. Ação Improcedente.

(ACO 546/PR, Tribunal Pleno, ministra Ellen Gracie, DJe de 10/11/2011, grifei)

As razões de decidir adotadas nesses precedentes são aplicáveis à controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos.

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.

4. A recurso interposto contra acórdão deduzido na vigência do CPC/73 não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC/15.

5. Publique-se.

Brasília, 3 de abril de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

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Retirado da página 71773 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão