Informações do processo ARE 1422286

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 8 de março de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da, assim ementado (eDOC 23): 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. ANVISA. CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS – CMED. ARTIGO 5º, I, “D”; II, “C”; E § 2º, DA RESOLUÇÃO CMED Nº 02/2018. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DE ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Apelação interposta em face de sentença que julga improcedente o pedido autoral, nos termos do art. 487, inciso I do CPC. Cinge-se a controvérsia em definir se há ilegalidade na Resolução CMED nº 02/2018.

2. A Lei n.º 9.782/99, que trata do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, estabelece, em seu art.7º, inciso VII da Lei n.º 9.782/99, que a referida agência possui competência para editar atos normativos objetivando a organização e a fiscalização da atividade sanitária, incluindo-se a comercialização de medicamentos.

3. Sobre a atuação da ANVISA, o Supremo Tribunal Federal – STF definiu que a atividade da agência, prevista na Lei n.º 9.782/99 e que lhe confere a competência para a edição de atos normativos objetivando a organização e a fiscalização das atividades reguladas, insere-se no poder geral de polícia da Administração sanitária e se encontra de acordo com as normas constitucionais, não havendo óbice, no exercício de tal função, para imposição de limites à liberdade de iniciativa. Precedente: STF, Tribunal Pleno, ADI 4874, Rel. Min. ROSA WEBER, DJE 31.1.2019.

4. Diante da necessidade de promover essa assistência farmacêutica à população foi editada a Lei nº 10.742/2003, que define a regulação para o setor farmacêutico e cria a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED. Sob esse prisma, a CMED consiste em órgão interministerial, cuja função é a de regular o mercado de medicamentos no Brasil, com apoio da ANVISA.

5. Assim, a referida câmara é responsável por fixar os limites relativos aos preços de medicamentos, estabelecendo as regras que estimulam a concorrência no setor, bem como monitorando a comercialização, podendo, ainda, aplica penalidades em caso do descumprimento de tais normas. Logo, dentre os atos necessários à consecução do seu objetivo, cabe à CMED, nos termos do disposto no art. 6º da Lei nº 10.742/2003, estabelecer critérios para fixação e ajuste de preços de medicamentos.

6. Dentro do poder que lhe foi conferido, foi editada a Resolução CMED nº 02/2018, a qual disciplina o processo administrativo para apuração de infrações e aplicação de penalidades decorrentes de condutas que infrinjam as normas reguladoras do mercado de medicamentos.

7. O parágrafo único do art. 1º da Resolução CMED nº 02/2018 dispõe que tais normas se aplicam a quaisquer pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, inclusive importadoras, hospitais, clínicas e associações de entidades ou pessoas, que, de alguma maneira, atuem no mercado de medicamentos. O inciso I, alínea “d”, e o inciso II, alínea “c”, ambos do art. 5º da Resolução CMED nº 02/2018, estabelecem que configuram infrações sujeita à penalidade, respectivamente, a conduta consubstanciada na oferta de medicamento e a cobrança ao paciente ou ao plano de saúde de valor superior àquele pelo qual o medicamento foi adquirido.

8. A norma em apreço também dispõe que infrações previstas nas alíneas "d" do inciso I e "c" do inciso II do art. 5º da Resolução CMED nº 02/2018 incidem somente sobre as pessoas físicas e jurídicas que não estejam legalmente autorizadas a comercializar medicamentos, mas apenas a obter o reembolso do valor pelo qual os adquiriu, não se aplicando à prestação de serviços por eles realizados.

9. A Resolução CMED nº 02/2018 fixou, portanto, a proibição de que estabelecimentos de saúde apliquem qualquer margem de lucro ou reajuste sobre medicamentos adquiridos quando do repasse para o tomador final, podendo apenas requerer o reembolso pelo preço de aquisição.

10. Não se vislumbra qualquer ilegalidade da norma em questão, na medida em que a CMED possui competência quanto à regulamentação das normas previstas na Lei nº 10.742/2003, já que atua na regulação do mercado de medicamentos, consoante art. 7º da Lei nº 10.742/2003, de modo que cabe a mesma estabelecer as normas reguladoras do mercado farmacêutico, bem como as respectivas sanções nos casos de seu descumprimento, como outrora destacado.

11. Inexiste qualquer empecilho para que a CMED fixe que a margem de lucros de tais atores do mercado regulados pela norma atacada seja zero, em razão das condições de vulnerabilidade de pacientes em unidades hospitalares. A norma possui como escopo evitar que estas pessoas em condições de vulnerabilidade sejam compelidas a aceitar preços exorbitantes oferecidos pela unidade hospitalar, na medida em que os mesmos não teriam outra escolha a não ser a compra de medicamentos pelo preço oferecido. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5024511- 75.2018.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Convocado FIRLY NASCIMENTO FILHO, DJE 15.10.2019; TRF2, 5ª Turma Especializada, AI 5001424-67.2018.4.02.0000, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJF2R 29.3.2019. 12. Não se pode perder de vista que as unidades hospitalares possuem como função primordial a prestação de serviços na área da saúde, não tendo como atividade principal a comercialização de medicamentos. Logo, o lucro de tais instituições deve ser oriundo da prestação de serviços médico hospitalares, e não da venda de medicamentos.

13. O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 1083955, definiu que, na seara regulatória, o Poder Judiciário deve atuar com cautela, devendo observar a capacidade institucional daqueles que são incumbidos da elaboração de normas de natureza complexa, especializada e qualificada, tendo em vista a sua reduzida expertise para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, assim como dos possíveis efeitos sistêmicos decorrentes de sua intervenção. Precedente: STF, 1ª Turma, RE 1083955, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 7.6.2019.

14. Considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §3º, I do CPC/2015, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, § 3º, do CPC/2015.

12. Apelação não provida.”

Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 31).

No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts.da Constituição Federal. 5º, II e XXXVI; e 84, § único,

Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 35, pp. 9-10):

“(...) o entendimento do Egrégio Tribunal a quo se direcionou no sentido de que a CMED possui competência para fixar normas reguladoras para as ‘penalidades’ previstas em lei. Data vênia, não é possível tratar como norma reguladora um verdadeiro tipo penal que descreve um fato ilícito (cobrar de paciente ou do plano de saúde valor superior àquele pelo qual o medicamento foi adquirido) com a cominação de uma pena. ocorre que em nenhum momento a lei no 10.742/03 estabelece proibição para os hospitais realizem a cobrança de sobre preço em relação aos medicamentos fornecidos aos pacientes, sendo que a mesma lei não delega à CMED competência para impor tal proibição”.

Alega-se ainda que (eDOC 35, p. 10):

“A recorrente não discorda da óbvia interpretação de que a CMED possui competência para impor sanções no caso de um hospital desrespeitar o que está previsto na Lei no 10.742/03 ou na Lei no 8.078/90. O que se discute na presente medida judicial é que a CMED não possui competência para criar obrigações não previstas nas leis acima citadas, sendo certo que, sob pena de parecer repetitivo, inexiste qualquer proibição na Lei no 10.742/03 ou qualquer outra norma federal no sentido de que os hospitais não possam realizar a venda de medicamentos”.

O Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese os óbices das Súmulas 279 e 282 do STF. Concluiu ainda que, se houvesse, a ofensa seria meramente reflexa (eDOC 43).

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou que (eDOC 21, pp. 3-4):

“Na hipótese em apreço, questiona-se a legalidade da Resolução CMED nº 02/2018 editada pela CMED ao fixar a proibição de que estabelecimentos de saúde apliquem qualquer margem de lucro ou reajuste sobre medicamentos adquiridos quando do repasse para o tomador final, podendo apenas requerer o reembolso pelo preço de aquisição. No caso concreto não se vislumbra qualquer ilegalidade da norma em questão, na medida em que a CMED possui competência quanto à regulamentação das normas previstas na Lei nº 10.742/2003, já que atua na regulação do mercado de medicamentos, consoante art. 7º da Lei nº 10.742/2003, de modo que cabe a mesma estabelecer as normas reguladoras do mercado farmacêutico, bem como as respectivas sanções nos casos de seu descumprimento, como outrora destacado. Portanto, inexiste qualquer empecilho para que o CMED fixe que a margem de lucros de tais atores do mercado regulados pela norma atacada seja zero, em razão das condições de vulnerabilidade de pacientes em unidades hospitalares. Assim, a norma possui como escopo evitar que estas pessoas em condições de vulnerabilidade sejam compelidas a aceitar preços exorbitantes oferecidos pela unidade hospitalar, na medida em que os mesmos não teriam outra escolha a não ser a compra de medicamentos pelo preço oferecido. Não se pode perder de vista que as unidades hospitalares possuem como função primordial a prestação de serviços na área da saúde, não tendo como atividade principal a comercialização de medicamentos. Logo, o lucro de tais instituições deve ser oriundo da prestação de serviços médico-hospitalares, e não da venda de medicamentos”.

Como se depreende desses fundamentos, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o exame da legislação infraconstitucional pertinente (), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo. Nesse sentido: Resolução CMED 02/2018 e Leis 9.782/99 e 10.742/2003

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Poder regulamentar. ANS. Agência Nacional de Saúde Suplementar. 4. Lei 9.566/1998, Lei 9.961/2000 e Resolução Normativa 195. Análise de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. (ARE 1369419 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08-06-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 e 356/STF. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMA INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do CPC/2015 e no art. 327, § 1°, do RISTF. II - Ausência de prequestionamento da matéria constitucional. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. III - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC/2015). (RE 1408276 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 06-03-2023)

Ademais, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional (ARE-RG 748.371,da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, tema 660 da sistemática da RG).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil.

Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.

Publique-se.

Brasília, 15 de março de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

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