Informações do processo ARE 1426568

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

Retirado da página 51835 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 12, p. 2):

“UNICAMP ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO COTAS RACIAIS - Candidato excluído do certame Impossibilidade. Ausência de motivação e fundamentação do ato administrativo Dúvida razoável sobre o fenótipo - Prevalência do critério da autodeclaração da identidade racial Sentença reformada.

DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR”.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 17, p. 2).

No recurso extraordinário, interposto com fulcro no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 2º, 5º, II e 37 da Constituição Federal, além de afronta à autonomia universitária prevista no art. 207 da Carta Federal.

Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 19, p. 2-11):

“O presente recurso excepcional gravita, sobre a indevida interferência do Poder Judiciário no mérito administrativo, violando o artigo 2º da Constituição Federal, bem como, a autonomia universitária, garantida no artigo 207, que atribui eficácia normativa às regras estabelecidas pela Universidade, e ainda, sobre o princípio da legalidade previsto no artigo 5º, II, de forma geral e da absoluta adstrição da Administração Pública à lei, tal como estatuído pelo artigo 37, caput, do texto constitucional.

Com maior precisão, o presente recurso excepcional não se insurge sobre a interpretação conferida a dispositivo normativo extraído da legislação infraconstitucional, mas, sim, contra o v. Acórdão proferido pela C. 11ª Câmara de Direito Público, através do qual invadiu o mérito da decisão proferida no âmbito administrativo, para então alterá-la, substituindo a avaliação feita pela administração, pela vontade do Poder Judiciário. Em outros termos, a pretensão recursal reside, simplesmente, na revisão de uma decisão judicial que, valendo-se de conceito jurídico abstrato, invadiu o mérito administrativo e afastou a adstrição da Administração Pública da fiel observância do princípio da legalidade e violando, ainda, a autonomia universitária e o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Imprescindível deixar assente, neste aspecto, que o conhecimento e julgamento da presente insurgência não encontra obstáculo no enunciado de súmula de nº 636 do E. STF, assim como não se mostra tolhido face ao disposto no artigo 1.033 do Código de Processo Civil.

Diante do caso vertente, conforme restará mais inteligível nas linhas subsequentes, a contrariedade ao princípio da separação dos poderes, assim como ao da legalidade, se revela de forma direta e imediata (art. 37, caput, CF). Ou seja, para sua constatação não se faz necessário incursionar pelos meandros da legislação infraconstitucional e/ou direito local, diga-se de passagem, ab-rogados pelas instâncias ordinárias. Igualmente, fazendo-se despiciendo qualquer revolvimento de matéria fática/probatória, visto o menoscabo ao princípio da legalidade, perpetrado pelas v. Decisões recorridas, haver se revelado de forma manifesta nos autos do processo ainda no plano do Direito Objetivo.

(...)

Ademais, especificamente com relação às regras do Vestibular, como é de conhecimento, entende esse e. Supremo Tribunal Federal que ‘... o concurso é regido pelo edital, a lei do certame’ (MS 32.941/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015), cujo entendimento de há muito é compartilhado pelo Superior Tribunal de Justiça: ‘... as disposições do edital que disciplina o concurso público constituem lei interna que obriga os candidatos e o ente administrativo organizador, em razão dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade’ (RMS 49.887/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/03/2017).

Ao final, postula-se o provimento do recurso para que este Supremo Tribunal Federal possa “restaurar a autoridade da Constituição da República, de maneira a resguardar o postulado nos artigos 2º, 5º, II, 37, caput, e 207 do Texto Magno, frontalmente violados pela v. decisão recorrida” (eDOC 19, p. 12).

A Vice-Presidência do TJ/SP inadmitiu o recurso ante a incidência da súmula 279 e por ausência de ofensa direta à Constituição Federal.

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

No caso concreto, o Tribunal de origem decidiu a causa amparando-se na orientação no Plenário desta Corte, quando do julgamento da ADC 41, de relatoria do Min. Roberto Barroso, DJe 17.08.2017, nos seguintes termos (eDOC 12, p. 2-3):

“Trata-se de ação anulatória de ato administrativo movida por LEONARDO SANTOS CERQUEIRA FILHO, alegando, em síntese, que ao se inscrever para o certame de medicina na UNICAMP, autodeclarou-se pardo, concorrendo com outros candidatos com reserva de vagas por cotas raciais. Aduz que as alegações apresentadas e os documentos acostados, sobretudo as fotos anexadas, comprovam ser pessoa parda. Afirma que a apelada se utiliza de critério puramente subjetivo na aferição da condição étnico-racial, além de não fundamentar suas decisões. Busca a validade do direito conquistado ao ingressar na Faculdade de Medicina da UNICAMP legitimamente por meio do vestibular via sistema de cotas, validando-se a sua autodeclaração parda.

O inconformismo do autor comporta acolhimento. Inicialmente, cumpre salientar que o controle judicial sobre os atos administrativos é unicamente de legalidade, não podendo o Poder Judiciário substituir a Administração nos pronunciamentos que lhe são privativos, em especial adentrar ao exame do mérito do ato administrativo.

No caso em tela, a conclusão da Comissão de Averiguação da apelada padece de vício. Não se afasta a validade do sistema da autodeclaração para as cotas raciais, permitido-se também o uso de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, conforme se extrai da tese fixada no julgamento da ADC 41/DF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, j. 08/06/17:

“Tese de julgamento: 'É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa'.” (grifo

Ocorre que não há motivação nem fundamentação nas decisões de fls. 95 e 233, não se garantindo o contraditório e a ampla defesa do apelante, porque a decisão de considerar “não válida” a autodeclaração não foi sequer justificada pela Comissão de Averiguação, o que esvazia tais garantias. Evidente, no caso concreto, que há irregularidade a ser reparada pelo Judiciário.

Isso porque a discricionariedade que se reconhece à Administração na seara relacionada à formação de sua convicção sobre a heteroidentificação não pode se convolar em arbitrariedade, coma desclassificação de candidatos sem qualquer motivação técnica e em afronta à proporcionalidade e razoabilidade que se exigem dos atos administrativos, hipóteses em que se autoriza a legítima intervenção do Poder Judiciário, semque se possa falar em invasão do mérito administrativo ou vulneração ao princípio da separação dos poderes.

(...)

Uma vez que a conclusão da Comissão de Averiguação tenha sido “não validar” a autodeclaração do candidato, deveria esclarecer qual ou quais fenotípicos são incompatíveis com as características de pessoa preta ou parda. Inadmissível que a eliminação se dê por razões abstratas ou ausência de fundamentação.

Deste modo, a presunção de legalidade do ato administrativo de exclusão do candidato não pode ser aceita, salientando, ainda, que há afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tudo a evidenciar que a solução do feito deve ser diversa da improcedência da demanda. Ademais, no caso em análise, a par da declaração médica e fotos juntadas, fls. 98/102 e 138, dois dos cinco examinadores da Comissão de Averiguação, quando do recurso administrativo, validaram a autodeclaração do apelante, fls. 233. Tais considerações afastam qualquer indício de fraude pelo candidato e evidenciam a autodeclaração do apelante como pardo.

Com efeito, conforme orientação do Pretório Excelso na ADC nº 41/DF, supramencionada:

“(...) deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”. (grifo nosso)

Assim, a dúvida sobre a adequação do fenótipo do autor com aquele declarado (comprovada no resultado do recurso administrativo) deve ser resolvida em favor da autodeclaração, qual seja, sua condição como pessoa de cor parda”. (grifos nossos)

Nesse sentido, proferi decisão na Rcl. 43.245-AgR, Segunda Turma, DJe 22.09.2021:

“RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE DECLARA QUE O “REQUERENTE” POSSUI FENÓTIPO NÃO NEGRO. ADC 41. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PARADIGMA INVOCADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do que decidido na ADC 41, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2. Uma vez franqueada ao candidato a oportunidade de impugnar as regras constantes do edital do concurso público, não há falar em vulneração aos princípios do contraditório ou da ampla defesa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.

Registro que este Tribunal, em relação a concursos públicos, também possui orientação no sentido de que os atos administrativos praticados na condução de concurso para provimento de cargos públicos ”devem-se pautar em critérios objetivos”, observando-se as garantias do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO DE AGENTE PENITENCIÁRIO DE SEGUNDA CLASSE DA CARREIRA POLICIAL CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE AMPLA RECORRIBILIDADE. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. OFENSA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. Os atos administrativos praticados na condução de concurso para provimento de cargos públicos devem-se pautar em critérios objetivos. Isto para permitir ao candidato a compreensão e eventual impugnação da nota que lhe foi atribuída em determinado exame. Precedentes: AI 265.933-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; AI 467.616-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello; e RE 326.349-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 680.650-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJe 13.02.2009).

“Recurso extraordinário. Agravo regimental. 2. Concurso público. Exame psicotécnico previsto no edital que rege o concurso, com base em critérios meramente subjetivos. Irrecorribilidade de seu resultado. 3. Violação dos arts. 5º, XXXV, e 37, caput e incisos I e II, da Constituição Federal. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 326.349-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 11.10.2002).

Ressalto, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do Tema 203 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 597.285-RG, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 18.03.2014, proferiu acórdão assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. POLÍTICA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR. USO DE CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL. AUTOIDENTIFICAÇÃO. RESERVA DE VAGA OU ESTABELECIMENTO DE COTAS. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. I – Recurso extraordinário a que se nega provimento”.

Por relevante, extraio os seguintes trechos do relatório apresentado pelo Min. Ricardo Lewandowski e da antecipação de voto proferido pela Min. Cármen Lúcia, em referido julgado:

“Trata-se de recurso extraordinário, interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que entendeu ser constitucional o programa de ação afirmativa, estabelecido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, que instituiu o sistema de “cotas” com reserva de vagas como meio de ingresso em seus cursos de nível superior.

No origem, o ora recorrente impetrou mandado de segurança contra ato do Reitor da UFRGS. Narrou que inscreveu-se no vestibular 2008/01 da citada Universidade para o curso de Administração. No entanto, não alcançou classificação suficiente em exame vestibular para ser admitido no curso pleiteado, não obstante tenha logrado pontuação maior do que alguns candidatos que ingressaram no mesmo curso pelo sistema de reserva de vagas destinadas aos estudantes egressos do ensino público e aos estudantes negros egressos do ensino público.

(...)

Argumentou, ademais, que o Reitor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, ao instituir o sistema de cotas no vestibular, extrapolou os limites de sua competência, já que por meio da Resolução 134/2007 teria legislado sobre o tema.

(...)

Alegou, igualmente, que os percentuais de vagas reservadas pela legislação impugnada não são proporcionais e razoáveis; ao contrário, são excessivos e desarrazoados (fl. 33).

(...)

É o relatório.

(...)

5. Em 5.4.2009, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do presente Recurso Extraordinário e afirmou que: a) “o princípio da autonomia universitária (...) deve ser ponderado com os demais princípios[, destacando a inexistência de] princípio que restrinja os efeitos da autonomia universitária, do direito à educação, do princípio da isonomia, do princípio da proporcionalidade“; e b) a aplicação do princípio da isonomia pelo acordão recorrido evidencia “a constitucionalidade do conteúdo do sistema de cotas, a reserva de vagas para alunos de escolas públicas e de baixa renda, negros ou pardos”.

(...)

Em síntese, tem-se que, se, por um lado, o constituinte originário foi enfático ao atribuir autonomia à universidade (art. 207 Constituição da República) e afirmar que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (art. 205 da Constituição da República), por outro e de forma consentânea com os desígnios constitucionais, o legislador ordinário valeu-se da expressão “sem prejuízo de outras” (caput do art. 53 da Lei n. 9.394/1996) para autorizar a atuação das universidades na consecução de seus objetivos, que são também aqueles do Estado brasileiro (art. 3º da Constituição da República).

(...)

13. De se acentuar, também, ao contrário do que sustentado no presente recurso extraordinário, que a ausência de previsão expressa de sistema de reserva de cotas na Lei n. 10.558/2002 não importa em vedação ao exercício da autonomia assegurada à Universidade, até mesmo para acolher o modelo. Aquela lei criou o "Programa Diversidade na Universidade" e, a despeito de não prever taxativamente os critérios a serem adotados nos aludidos sistemas de cotas, tornou evidente o compromisso novamente firmado pelo Estado brasileiro de “implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente aos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros" (art. 1º).

(...)

16. A solução da questão central posta em julgamento forjou-se para propiciar ensino básico democratizado e de qualidade para todos, o que conduz à conclusão de que a instituição de sistemas de reservas de cotas raciais pelas universidades não constitui a única providência necessária para o mister complexo e dinâmico de construir de maneira equilibrada a sociedade pluralista e democrática.

Nesse contexto, dar cumprimento ao comando constitucional segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (art. 5º, § 1º, Constituição da República) significa, no mínimo, reconhecer que cabe a todos e a cada um dos atores sociais atuação voltada à construção e reconstrução de sociedade na qual todos possam igualmente adquirir ou ter oportunidade de vir a dotar-se de igual capacidade intelectual, elemento conformador do princípio da dignidade da vida, a qual não pode

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Tipo: MÉRITO

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