Informações do processo ARE 1427623

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE PROVA DA AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. ARTIGO 166 DO CTN. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ECT. ART. 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS.

1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que goza a ECT de imunidade tributária recíproca sobre qualquer atividade por ela desenvolvida, sendo indiferente se em monopólio ou em concorrência com a iniciativa privada, inviabilizando, pois, a cobrança pelo Município do ISS (RE 601.392).

2. Nos termos do art. 166 do CTN, o ISS pode ser um tributo direto ou indireto, incumbindo à parte comprovar que não houve repasse dos valores ao tomador dos serviços. Nesse sentido: STJ, REsp 1131476/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, sob a sistemática do art. 543-C, do CPC/73.

3. No caso, a apelante não comprovou que não houve repasse do encargo financeiro do tributo em questão aos tomadores de serviços ou que está autorizada por eles a pleitear a repetição, falecendo, pois, legitimidade ativa para o pleito repetitório. Precedentes desta Terceira Turma: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0015892-45.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/12/2019 e ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2125056 - 0006308-12.2013.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, julgado em 02/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/08/2017.

4. Os honorários advocatícios fixados na sentença se deram na ordem de 10% sobre o valor da causa, o que se revela exorbitante. Dessa forma, sopesando-se os critérios adotados para equidade, mormente o valor da causa (quase sete milhões), sua natureza e importância, que não apresentam complexidade excepcional; o lugar de prestação do serviço é de fácil acesso e o trabalho não demandou tempo de trabalho extraordinário, razoável arbitrar honorários advocatícios em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

5. Recurso de apelação parcialmente provido.”

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que se trataria, na espécie, de matéria infraconstitucional.

É o relatório. DECIDO.

O agravo não merece prosperar.

Analisados os autos, verifica-se que para divergir das razões do Tribunal de origem, a respeito da necessidade de prova da ausência de repasse do encargo financeiro ou de autorização do contribuinte de fato para a repetição de indébito tributário relativo ao ISSQN, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicada ao caso (artigo 166 do CTN), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário. A afronta à Constituição Federal, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE PROVA DA AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. ARTIGO 166 DO CTN. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 1% (UM POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.404.374-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º/12/2022)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Repetição de indébito. Alcance do art. 166 do CTN. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF. 1. As questões envolvendo a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional não ultrapassam a esfera da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. O acolhimento da pretensão recursal importaria no revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos, o qual não é permitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com a imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o art. 1.021, § 4º, do Novo CPC. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (RE 1.104.734-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/5/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO. 1. O cumprimento das exigências do art. 166 do CTN quanto à repetição de indébito cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 959.338-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/10/2016)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 629.704-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 18/2/2015)

Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 11 de outubro de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE PROVA DA AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. ARTIGO 166 DO CTN. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ECT. ART. 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS.

1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que goza a ECT de imunidade tributária recíproca sobre qualquer atividade por ela desenvolvida, sendo indiferente se em monopólio ou em concorrência com a iniciativa privada, inviabilizando, pois, a cobrança pelo Município do ISS (RE 601.392).

2. Nos termos do art. 166 do CTN, o ISS pode ser um tributo direto ou indireto, incumbindo à parte comprovar que não houve repasse dos valores ao tomador dos serviços. Nesse sentido: STJ, REsp 1131476/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, sob a sistemática do art. 543-C, do CPC/73.

3. No caso, a apelante não comprovou que não houve repasse do encargo financeiro do tributo em questão aos tomadores de serviços ou que está autorizada por eles a pleitear a repetição, falecendo, pois, legitimidade ativa para o pleito repetitório. Precedentes desta Terceira Turma: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0015892-45.2009.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/12/2019 e ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2125056 - 0006308-12.2013.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, julgado em 02/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/08/2017.

4. Os honorários advocatícios fixados na sentença se deram na ordem de 10% sobre o valor da causa, o que se revela exorbitante. Dessa forma, sopesando-se os critérios adotados para equidade, mormente o valor da causa (quase sete milhões), sua natureza e importância, que não apresentam complexidade excepcional; o lugar de prestação do serviço é de fácil acesso e o trabalho não demandou tempo de trabalho extraordinário, razoável arbitrar honorários advocatícios em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

5. Recurso de apelação parcialmente provido.”

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que se trataria, na espécie, de matéria infraconstitucional.

É o relatório. DECIDO.

O agravo não merece prosperar.

Analisados os autos, verifica-se que para divergir das razões do Tribunal de origem, a respeito da necessidade de prova da ausência de repasse do encargo financeiro ou de autorização do contribuinte de fato para a repetição de indébito tributário relativo ao ISSQN, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicada ao caso (artigo 166 do CTN), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário. A afronta à Constituição Federal, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE PROVA DA AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. ARTIGO 166 DO CTN. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 1% (UM POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.404.374-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º/12/2022)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Repetição de indébito. Alcance do art. 166 do CTN. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF. 1. As questões envolvendo a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional não ultrapassam a esfera da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. O acolhimento da pretensão recursal importaria no revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos, o qual não é permitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com a imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o art. 1.021, § 4º, do Novo CPC. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (RE 1.104.734-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/5/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO. 1. O cumprimento das exigências do art. 166 do CTN quanto à repetição de indébito cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 959.338-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/10/2016)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 629.704-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 18/2/2015)

Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 11 de outubro de 2023.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 25 de setembro de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 601392 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 235), decidiu que: há repercussão geral - Trânsito em Julgado em 06/04/2019.

O Código de Processo Civil assim disciplina os procedimentos aplicáveis aos recursos extraordinários que suscitem matéria(s) analisada(s) pelo STF no rito da repercussão geral:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)(Vigência)

I – negar seguimento: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016)(Vigência)

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) (grifo nosso).

Ante o exposto, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 22 de março de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente