Informações do processo ARE 1428999

DECISÃO: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo:

“AGRAVO LEGAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC DE 1973. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático se deu segundo as atribuições conferidas ao Relator pelo artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973, em sua redação primitiva. 2. Tratando-se de agravo legal interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e observando-se o principio ‘tempus regit actum’, os requisitos de admissibilidade recursal são aqueles nele estabelecidos (Enunciado n° 02 do Superior Tribunal de Justiça). 3. Por ocasião do julgamento do recurso, contudo, dever-se-á observar o disposto no §3° do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015. 4. No caso dos autos, cumpre ressaltar que a contribuição social consiste em um tributo destinado a uma determinada atividade exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público. 5. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição. 6. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei n° 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. 7. No tocante à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei ri° 9.424/96 (salário-educação) e Lei n° 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei n° 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias. 8. Cabe referir que a jurisprudência da Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que adicionais de trabalho noturno, de horas-extras, de insalubridade e de periculosidade estão sujeitos à incidência de contribuição previdenciária. 9. Não há como negar a natureza salarial do salário-maternidade, visto que o § 2° do artigo 28 da Lei n.° 8.212/91 é claro ao considerá-lo salário-de-contribuição. Logo, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. 10. Sobre as férias indenizadas deve incidir a contribuição previdenciária, eis que a teor do artigo 28, § 9°, alínea d, as verbas não integram o salário de contribuição tão somente na hipótese de serem recebidas a título de férias indenizadas, isto é, estando impossibilitado seu gozo in natura, sua conversão em pecúnia transmuda sua natureza em indenização. 11. No caso de ausência de aviso prévio por parte do empregador, ensejando ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, consoante o disposto no parágrafo 1° do dispositivo supra, a verba recebida não possui natureza salarial, considerando que não há contraprestação em razão do serviço prestado e sim o recebimento de verba a título de indenização pela rescisão do contrato. 12. A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, modificou o posicionamento a respeito do terço constitucional de férias, alinhando-se à jurisprudência já sedimentada por ambas as turmas do C. Supremo Tribunal Federal, no sentido da não-incidência da contribuição previdenciária sobre o benefício. 13. No tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador, aos seus empregados, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do serviço por motivo de doença/acidente, tenho que deva ser afastada sua exigência, haja vista que tais valores não têm natureza salarial. Isso se deve ao fato de que os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente constitui causa interruptiva do contrato de trabalho”. (eDOC 29, p. 20-22)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 150, inciso IV; e 195, inciso I, a, do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre o salário-maternidade, horas-extras, função gratificada, bem como férias gozadas e não gozadas. Sustenta-se a incidência do tributo apenas em relação a verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se as de natureza indenizatória.

Argumenta-se que tais exações, incidentes sobre as citadas verbas, não integram a base de cálculo das referidas contribuições.

Assevera-se que, tanto no caso do salário-maternidade quanto das férias gozadas, não há efetiva contraprestação de um serviço a ser remunerado, mas, sim, compensação ou indenização com o fim de proteger e auxiliar o trabalhador. Aduz-se que a natureza jurídica do salário-maternidade é de benefício previdenciário, tendo em vista ser pago pela Previdência Social.

No tocante à não inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração, verifico que o Tribunal de origem, em juízo de retratação, aplicou o decidido por esta Corte no Tema 72 (eDOC 43). Nesses termos, passo ao julgamento do recurso quanto à demais verbas.

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

Na hipótese, ressalto que a controvérsia dos autos refere-se à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de horas-extras, função gratificada, bem como férias gozadas e não gozadas

Inicialmente, registro que o critério a ser utilizado para se auferir se essas verbas devem ser incluídas na base de cálculo das referidas contribuições é a verificação quanto a sua natureza, isto é, se indenizatória ou remuneratória.

Nesses termos, o entendimento desta Corte é no sentido de que a controvérsia acerca da habitualidade e da natureza jurídica das verbas, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição, tem natureza infraconstitucional. Assim, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. RESTRIÇÃO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAIS. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Agravo interno contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário, objetivando afastar a incidência de contribuição sobre horas extras e adicionais, bem como exercer o direito à compensação sem os limites impostos pela legislação infraconstitucional. 2. A controvérsia acerca da sistemática de compensação de tributos constitui matéria infraconstitucional, tornando impossível de ser apreciada em recurso extraordinário. Precedentes. 3. A questão da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais e horas extras é matéria de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto da Constituição, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. Ausência de repercussão geral. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”

(ARE 1.447.860 ED-AgR, Rel. Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 16.10.2023)

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a discussão relativa à natureza da verba, se remuneratória ou indenizatória para fins de incidência de tributo, é de índole infraconstitucional. II - Agravo regimental a que se nega provimento.”

(ARE 1.255.715 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 4.4.2022)

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DE EXAME. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR OUTRAS RAZÕES. RISTF, ART. 323. TEMA 163 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - Não há a necessidade de exame da repercussão geral das questões constitucionais em debate, pois o recurso extraordinário foi inadmitido por outras razões, conforme o art. 323, primeira parte, do Regimento Interno do STF. Essa a hipótese dos autos, ante a inadmissibilidade do recurso em decorrência da natureza infraconstitucional do tema em debate. II - O entendimento firmado no Tema 163 da Repercussão Geral diz respeito às parcelas percebidas por servidores públicos. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).”

(RE 1.239.526 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 5.5.2020)

“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Contribuição previdenciária. Alcance da expressão folha de salários. Incidência sobre ganhos habituais do empregado. RE-RG 565.160 (tema 20). 4. Adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade. Natureza da verba. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.”

(RE 1.202.233 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.8.2019)

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985. INAPLICABILIDADE. NATUREZA DA VERBA. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O Tema 985 da sistemática da repercussão geral não se aplica à espécie, uma vez que, no paradigma, a discussão se refere ao terço constitucional de férias. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem, reiteradamente, negando a repercussão geral de controvérsias relativas à cobrança de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador, quando pendente discussão acerca da natureza jurídica das verbas. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”

(ARE 1.264.505 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 23.6.2020)

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR. FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(ARE 1.029.179 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 4.6.2020)

Nesse contexto, cabe ressaltar o julgamento, por esta Corte, do mérito do RE-RG 565.160 (Tema 20), acerca do alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações. Eis a ementa desse julgado:

“CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal”. (RE 565.160, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 23.8.2017)

Naquela ocasião, este Tribunal assentou a constitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91. Ademais, a Corte definiu que o tributo deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I, e 201, § 11, do texto constitucional, os “ganhos habituais do empregado”, excluindo-se as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais).

Entretanto, remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Transcrevo abaixo o seguinte trecho do voto:

“Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de ‘folha de salários’”. (grifou-se)

Com efeito, a tese fixada por esta Corte não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, inviável por meio do recurso extraordinário, em razão da inexistência de status constitucional da matéria.

Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE-RG 1.260.750 (Tema 1.100), da sistemática da repercussão geral, no qual este Tribunal assentou inexistir repercussão geral e fixou a tese de ser “infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991”. Confira-se a ementa desse julgado:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.”

(ARE 1.260.750 RG, Rel. Min. PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 14 de novembro de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

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