Informações do processo RHC 226437

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO PRATICADO. REINCIDÊNCIA. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA    MODIFICAR O REGIME PARA O SEMIABERTO. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.

2.    Em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na natureza hedionda do delito imputado. Precedentes.

3. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena.

4. Em julgado emblemático    Habeas Corpus 123.108, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 1º.02.2016 , este Supremo Tribunal Federal, mutatis mutandis, já teve a oportunidade de promover a análise aprofundada a respeito das conexões existentes entre a reincidência, a chamada insignificância penal e os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena, notadamente quando cotejados a partir da ótica do caso concreto.

5. A reincidência, por si só e de forma automática, não se revela como fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado a réu que teve a pena-base fixada no mínimo legal ante a valoração positiva de todas as circunstâncias judiciais, e que foi preso com ínfima quantidade de droga, porquanto a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente assentado que o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto (HC 129.872, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 30.09.2015). Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO PRATICADO. REINCIDÊNCIA. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA    MODIFICAR O REGIME PARA O SEMIABERTO. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.

2.    Em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na natureza hedionda do delito imputado. Precedentes.

3. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena.

4. Em julgado emblemático    Habeas Corpus 123.108, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 1º.02.2016 , este Supremo Tribunal Federal, mutatis mutandis, já teve a oportunidade de promover a análise aprofundada a respeito das conexões existentes entre a reincidência, a chamada insignificância penal e os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena, notadamente quando cotejados a partir da ótica do caso concreto.

5. A reincidência, por si só e de forma automática, não se revela como fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado a réu que teve a pena-base fixada no mínimo legal ante a valoração positiva de todas as circunstâncias judiciais, e que foi preso com ínfima quantidade de droga, porquanto a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente assentado que o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto (HC 129.872, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 30.09.2015). Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido.

Crimes Previstos na Legislação Extravagante

Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas

Tráfico de Drogas e Condutas Afins

DESPACHO:

Faz-se mister que se ouça a Procuradoria-Geral da República previamente.

Destarte, abra-se vista à PGR.

Publique-se. Intime-se

Brasília, 31 de março de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão:

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus (eDOC.45) impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AgRg no HC 773.346/SP:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pedido de abrandamento do regime inicial fechado. Paciente reincidente. Pretensão defensiva rechaçada. A jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado ostente circunstâncias judiciais favoráveis e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando este for reincidente. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (eDOC.39).

Narra o impetrante que: a) “O recorrente foi condenado pelo douto Juízo da Comarca de Tupã/SP, como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a cumprir, em regime inicial FECHADO, 05 (cinco) anos de reclusão e mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal”; b) em sede de apelação o TJSP manteve a pena aplicada e o regime prisional mais gravoso, assentando-se unicamente na hediondez do delito e em motivação abstrata do crime; c) “a reincidência, por si só, não constitui motivação idônea que justifique a aplicação do regime fechado”; d) “O Código Penal determina que sejam observados os critérios do art. 59, e não que se busquem nele circunstâncias desfavoráveis. Ou seja, a intenção da norma não é encontrar uma circunstância desfavorável entre as elencadas no art. 59, mas verificar todas aquelas circunstâncias como um todo, para aferir se são favoráveis ou desfavoráveis ao condenado”fixação do regime de cumprimento da pena não deve se materializar num procedimento automático e engessado a ignorar as peculiaridades do caso concreto, sob pena de ferir o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade”; e) “f) “individualização da pena–que exige a consideração das peculiaridades do caso em análise, rechaçando qualquer premissa imposta genérica e aprioristicamente–, permite afastar a imposição do regime fechado no caso concreto”; g) “Uma vez estabelecida a pena no mínimo legal justamente por não terem sido identificadas circunstâncias desfavoráveis, não pode ser aplicado regime mais grave que o permitido”; h) “Independentemente de existir jurisprudências no Superior Tribunal de Justiça sobre a imposição de regime fechado aos réus reincidentes, esta não deve se tornar regra, visto que é necessário respeitar o princípio da individualização das penas, analisando cada caso concreto. O Judiciário não deve proferir decisões tão banalizadas, com risco de comprometer o próprio sistema penal.”

À vista dos argumentos acima, pugna pela concessão da ordem a fim de que seja fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

É o relatório. Decido.

1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.

A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“

Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal:

“Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”

“Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”

No caso concreto, o ora paciente foi denunciado pelos fatos assim descritos em sede de sentença condenatória:

“VINICIUS RODRIGUES, já qualificado nos autos, foi denunciado e está sendo processado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº11.343/06, porque, segundo narra a denúncia, no dia 25 de março de 2019, por volta das 21h10, na Rua Maria Grespan Magron, nº 481, Conj. Hab. Antonio Pereira Gaspar, nesta Cidade e Comarca de Tupã/SP, trazia consigo e guardava, para posterior entrega ao consumo de terceiros, drogas, consistentes em 30 (trinta) eppendorfs contendo em seu interior a substância "cocaína",com peso líquido de 8,58g.”

Ao final da instrução processual, decidiu o Juízo a quo pela condenação do recorrente, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, assim dosando a pena e regime prisional a ele aplicados:

“A culpabilidade foi normal à espécie, razão pela qual, atento as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, no valor unitário mínimo legal, em razão de sua situação econômica.

A agravante da reincidência (fls. 147/149) fica compensada pela atenuante atinente à menoridade (fls. 23).

O réu é reincidente (específico), o que torna inviável aincidência do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.

A natureza do delito equiparado a hediondo - e a reincidência criminal justificam a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90).

Ante o exposto e o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE a presente ação penal e condeno VINICIUS RODRIGUES,qualificado nos autos, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.Considerando-se que o acusado permaneceu preso durante todo o procedimento penal, não poderá recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Recomende-o no presídio em que se encontra.”

A pena e o regime prisional foram mantidos pelo TJSP, em acórdão que não descreveu razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal, somente valendo-se da hediondez do delito e considerações abstratas do delito como: o tráfico acarreta a “desagregação familiar e social”; há de se atentar para sua classificação como crime hediondo, que “quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo, absolutamente intolerável”o traficante é um pária da sociedade”; “o traficante só só destrói a sociedade em que ele vive!”; “A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social”; “Em liberdade, ou mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!”.

A seguir a transcrição, na íntegra do acórdão, no ponto que ora interessa aos autos:

“O regime prisional inicial fechado foi fixado com absoluto acerto, não só por determinação legal artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07 como, também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar e social. Tanto é que o delito é equiparado aos hediondos.

O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados no Código Penal e em Leis Especiais.

Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.

Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas, considerado o § 4º, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem dúvida, crime grave.

Mas há os considerados hediondos.

Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo, absolutamente intolerável.

Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial fechado?

O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os patrimônios das famílias, com gastos desmesurados com tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de recuperação.

Bem por isso que se trata de crime hediondo.

A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.

O legislador, com a edição da Lei nº 11.343/06, passou a punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser preservados.

Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias.

Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que menos os preocupa.

O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal como procedeu o Legislativo. Bem por isso que a substituição por restritivas de direito é absolutamente inadmissível.

Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!

O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição. Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa demonstração de que se trata de crime gravíssimo.

Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de aplicação do § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!

Dessarte, nega-se provimento ao apelo, restando mantida, integralmente, a r. sentença pelos seus próprios e jurídicos.”

Com efeito, ao contrário do apontado no acórdão (proferido em 17.03.2015), há muito é sedimentada a jurisprudência desta Corte quanto à inconstitucionalidade de fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:

“(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).

Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).

É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133.617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).

No mais, embora o ora recorrente seja reincidente, tal incidência não foi utilizada como argumento para a manutenção de regime prisional mais gravoso pelo TJSP, não se prestando, por isso, como fundamento a ser indevidamente importado pelo STJ para a manutenção do regime fechado.

Como cediço, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que as instâncias ordinárias não o fizeram.

No caso concreto, embora trate-se de réu reincidente, sua pena-base foi fixada no mínimo legal; foi preso com quantidade ínfima de droga (8,58g de cocaína) e ainda pesa em seu favor a menoridade relativa, de modo que a escolha do regime prisional no caso concreto deveria ter sido concretamente motivada, não havendo que se falar em imposição automática do regime fechado no caso concreto. Tal entendimento encontra-se consolidado nesta Suprema Corte, consoante pode-se aferir das Súmulas acima transcritas.

Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.

2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para o fim de fixar o regime semiaberto para início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “b”, do CP.

Comunique-se ao TJSP, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 26 de abril de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente