Informações do processo ARE 1384185

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATUAÇÃO DOLOSA ASSENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE FATOS E PROVASIMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.:

1. Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário (arts. 1.042 do CPC).

2. No decisum prolatado pela 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo e objeto deste recurso, consta a seguinte ementa:

“Apelação Cível - Ação Civil Pública por atos de Improbidade Administrativa - Preliminar - Violação aos princípios do contraditório e ampla defesa em razão do julgamento antecipado da lide - Inocorrência - Material probatório que se mostrou suficiente para o enfrentamento da causa, cabendo ao juiz, destinatário final das provas, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que entender necessária à formação do seu convencimento - Mérito - Ilegalidades na realização de contratações diretas e de licitações na modalidade convite relacionados aos eventos do 55º Aniversário de Paulínia e do Carnaval de 2019 - Ação consciente do réu em desobediência aos princípios norteadores do direito administrativo - condutas ilícitas e prejudiciais à Administração Pública, suficientemente demonstradas pelo conjunto probatório acostado aos autos, sendo irrelevante a tentativa de delegar a terceiros, subordinados, a responsabilidade pelos atos de improbidade. Dolo genérico - Desnecessário o dolo específico para configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, bastando a presença do dolo genérico - Precedente do STJ - Sanção aplicada pelo Juízo de origem proporcional e razoável à gravidade das condutas apuradas - Recurso desprovido, para manter a r. sentença de parcial procedência por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça.”

(e-doc. 28, p. 2).

3. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 30).

4. No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente alega violação aos arts. 5º, incs. XXXV, LIV e LV, e 37, inc. XXI, da Constituição da República. Argui a nulidade do processo, em decorrência do julgamento antecipado da lide, afirmando contrariados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. No mérito, sustenta que não houve improbidade administrativa, tendo em vista que os certames impugnados pelo Ministério Público foram revogados e os contratos correlatos não foram formalizados. Aduz que não agiu com culpa ou dolo. Requer a reforma do acórdão recorrido, a fim de serem julgados improcedentes os pedidos iniciais (e-doc. 32).

É o relatório.

Análise

5. De plano, cumpre clarificar que é aplicável o Tema nº 660 do ementário de Repercussão Geral, no tocante às alegadas violações aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, pelo que não conheço do recurso, no particular.

6. No mais, o Colegiado de origem, analisando o teor das provas carreadas aos autos, assentou a comprovação da improbidade administrativa, resultante de atos dolosos do recorrente, ante os seguintes fundamentos:

“No mérito, o recurso, data venia, não merece acolhimento. (...)

Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez que a r. sentença recorrida, no essencial, bem estabeleceu a procedência parcial da ação, destacando-se do decidido o seguinte:

“(...) Com efeito, conforme já observado na decisão que deferiu a tutela de urgência, facilmente se observa que os Convites n. 01/19, 02/19, 05/19 e 06/19 excedem o limite para contratação de compras e serviços previsto no artigo 23, inciso II, a, da Lei de Licitações.

O Convite n. 01/2019 tem por objeto a contratação de empresa para locação de trio elétrico e carro de som (fl. 84). O valor total da licitação é de R$ 134.050,00, bastante superior aos R$ 80.00,00 previstos como limite para contratação na modalidade convite.

O mesmo se observa no Convite n. 02/2019 (Contratação de Empresa para prestação de serviço de equipe de apoio, organização e controle de acesso, valor R$ 99.632,00 - fl. 85); Convite n. 05/19 (Contratação de Empresa para locação de estruturas para eventos, valor R$ 162.913,48 fl. 170) e; Convite n. 06/19 (Contratação de Empresa para a realização de evento, valor R$ 143.920,00 fl. 202).

(...)

Não por outra razão, o parecer da Secretaria de Negócios Jurídicos foi justamente no sentido da necessidade de adoção da modalidade pregão na hipótese em exame (fls.348/354).

Soma-se a isso o fato de que a exiguidade de tempo impede a observância dos prazos para eventuais impugnações e a organização da empresa escolhida para a adequada prestação do serviço.

Neste sentido, vê-se que os Convites n. 03/19 e 04/19 preveem a retirada do edital no dia 25/02/2019, para prestação do serviço no dia 28/02/2019 (fls. 116 e 143).

O Convite n. 06/19 prevê como prazo máximo para retirada de edital o dia 26/02/2019, para prestação do serviço também em 28/02/2019.

Evidente que a não observância de prazos mínimos além de prejudicar a ampla publicidade e competitividade, dificulta que os serviços sejam prestados a contento e justifiquem o alto valor pago.

Afinal, como imaginar que uma empresa possa prestar serviço de qualidade minimamente razoável possuindo apenas um dia para adquirir o material necessário, efetuar as contratações necessárias e organizar a prestação de tal serviço?

(...)

Prosseguindo, vislumbra-se excessivo detalhamento nos editais impugnados, mais especificamente nos Convites n. 01/19, 05/19 e 06/19, a indicar possível direcionamento.

Tais exigências, notoriamente exageradas, conforme se depreende da simples leitura dos anexos de especificação de objeto, também constituem afronta à legislação aplicável à espécie.

(...)

O nível de detalhamento, a par de restringir sobremaneira o caráter competitivo, é sério indicativo de dirigismo.

Por fim, no que respeita à contratação direta citada na petição inicial, tem-se que o artigo 25, inciso III, da LL prevê a inexigibilidade da licitação quando o profissional do setor artístico seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Com respeito devido aos profissionais envolvidos, não parece ser esse o caso da banda Astros e Estrelas e do cantor Felipe Araújo, de modo que os indícios contidos nos autos são suficientes para a procedência da ação, declarando-se nulos os contratos relacionados aos protocolos n. 3.237/2019 (Contratada: RAF Produções Artísticas Ltda.) e n. 754/2019 (Contratada: Astros e Estrelas Comercial Ltda.).

(...)

No caso dos autos, no entanto, não se pode falar em mera irregularidade administrativa. Isto porque, como se viu do conjunto probatório, a Secretaria de Negócios Jurídicos elaborou parecer bem fundamentado, indicando a necessidade de realização da licitação em questão na modalidade pregão. Os dd. procuradores responsáveis pelo afirmaram violação de princípios constitucionais na modalidade eleita pelo administrador (fls. 248/254). O parecer foi acompanhado de jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (fls. 355/367).

O requerido, não obstante a fundamentação constante no relatório, optou por prosseguir a licitação na modalidade convite, cujas irregularidades foram detectadas nestes autos.

Estava, portanto, ciente de que não deveria prosseguir da forma pretendida, evidenciando-se, assim, o dolo na violação dos princípios administrativos, incorrendo na conduta prevista no art. 11 caput, da Lei n. 8.429/90.”

Como se nota, ao contrário do que se alega, é visível que agiu conscientemente, em desobediência aos princípios norteadores do direito administrativo, não sendo crível a alegação de que não teve qualquer participação ou ciência das ilegalidades, que, frise-se dependiam de sua autorização, aliás, como bem destacado no parecer da D. Procuradoria de Justiça “Os autos contêm provas suficientes acerca da participação voluntária e consciente do Apelante. O Apelante assinou os editais de convites (fls. 140/156; 170/186; 202/215; 373/389); homologou e adjudicou os objetos. Teve acesso aos pareceres emitidos pela Procuradoria do Município. Somente revogou os convites devido à decisão que concedeu a liminar. Destaca-se, quanto à contratação direta da empresa Astros & Estrelas, que o procedimento teve início na Secretaria de Chefia de Gabinete do Prefeito (fls. 2.318). Este, inclusive, assinou a requisição de compras (fls. 2.392).” (fl. 2.662).

Nesse contexto, acerca do artigo 11 da Lei de Improbidade, ressalte-se que “(...) 2 . O Superior Tribunal de Justiça entende que o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico” (REsp nº 1.714.972/SP, Ministro Herman Benjamin, DJe de 25/05/2018).

É dever do Chefe do Executivo municipal ter ciência e deliberar sobre todos os assuntos relevantes para a Administração Pública, o que afasta a alegação da ausência de dolo, diante da consciência das condutas ilícitas e prejudiciais à Administração Pública, suficientemente demonstrada pelo conjunto probatório acostados aos autos, sendo irrelevante sua tentativa de delegar a terceiros, seus subordinados, a responsabilidade por seus atos de improbidade.

Logo, incorporados os fundamentos da r. sentença, tem-se que o caso era mesmo de procedência da ação.

Por derradeiro, a penalidade aplicada pelo Juízo de origem mostra-se proporcional e razoável à gravidade das condutas apuradas, consistindo tão somente na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de três anos.”

(e-doc. 28, p. 5-8).

7. Do quanto acima indicado, tem-se que, somente a partir da análise do quadro fático-probatório dos autos, seria possível concluir em sentido contrário ao decidido pelo Tribunal a quo, providência inviável em sede extraordinária, ante o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF:

E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”

8. Nessa linha, ressalto os seguintes precedentes jurisprudenciais do Pleno e de ambas as Turmas do Pretório Excelso:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE. PROCEDIMENTO. NÃO REALIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS  PRINCÍPIOS  DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal não possui repercussão geral (ARE 748.371-RG, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2013, Tema 660). 2. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”

(ARE nº 1.344.440-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 21/02/2022, p. 10/03/2022; grifos nossos)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA A ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ausência de questão constitucional, rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (Tema 660 - ARE 748.371-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(ARE nº 799.231-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/06/2017, p. 07/08/2017; grifos nossos).

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Improbidade. Violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13, sob o rito da repercussão geral. 3. É inviável, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de ação civil pública (art. 18 da Lei nº 7.347/85).”

(ARE nº 1.137.180-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 24/08/2018, p. 17/10/2018; grifos nossos).

Dispositivo

9. Do quanto exposto e apreciado, conheço, em parte, do agravo no recurso extraordinário e, nessa parte, nego-lhe provimento, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Inexistindo condenação em honorários advocatícios na origem, à luz do art. 18 da Lei nº 7.347, de 1985, deixo de arbitrar honorários recursais.

Publique-se.

Brasília, 6 de abril de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator

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Retirado da página 73740 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão