Informações do processo ARE 1431480

Tipo: MÉRITO

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 4, fl. 2):

ICMS - Objeção de pré-executividade - Pretensão da empresa executada à exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS - Descabimento - Inocorrência de ilegalidade na inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS - Base de cálculo que deve corresponder ao valor da operação, que compreende custos, despesas e encargos envolvidos, e não somente ao valor da mercadoria isoladamente considerado - Contribuições de caráter social que integram o valor da operação, constituindo-se mero repasse econômico - Precedentes - Inviabilidade de se aplicar, por interpretação analógica, tese fixada no RE 574.706, pela qual se reputa inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - Interlocutória mantida - Recurso desprovido.

No apelo extremo (Doc. 6), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, STARPACK PRODUTOS QUÍMICOS E FARMACÊUTICOS LTDA alega que o acórdão recorrido, ao rejeitar a exceção de pré-executividade e manter a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, violou os arts. 5º, XXII; 145, §1º; 150, IV; 155, II, e § 2 º da CF/1988.

Sustenta que inexiste dispositivo legal que albergue a cobrança de PIS e COFINS na base cálculo do ICMS (Doc. 6, fl. 9).

Aduz que o Tribunal de origem, ao manter a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS apurado e recolhido pelas RECORRENTES, deixou de observar as disposições do artigo 13 da LC 87/1996, bem como a própria materialidade do tributo prevista na Constituição Federal (Doc. 6, fl. 10).

Ressalta que a norma de exceção prevista no artigo 155, parágrafo segundo, inciso XI, da Carta Magna, não poderia prever de forma expressa a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, posto que inexistentes tais contribuições à época, porém é evidente a intenção constitucional (ratio legis) de não incidir o ICMS sobre o valor de outros tributos, como foi o caso expresso do IPI (Doc. 6, fls. 11-12).

Defende a aplicação ao caso da tese fixada no Tema 69 da repercussão geral, em que esta SUPREMA CORTE concluiu que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

O Tribunal de origem inadmitiu o RE ao fundamento de que a pretensão recursal esbarra na Súmula 636 do STF (Doc. 15).

No Agravo (Doc. 19), a parte agravante refuta a incidência do referido óbice sumular, argumentando a desnecessidade de análise da legislação infraconstitucional para a solução da controvérsia.

É o relatório. Decido.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a    repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 6, fl. 7):

III    DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL TRAZIDA A BAILA.

12. Determina o §3º, do artigo 102, da Constituição Federal, ser pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário a demonstração da repercussão geral do tema, nos seguintes termos, respectivamente: Art. 102. (...) § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

13. De acordo com o artigo 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

(…)

15. Vê-se, portanto, que o cerne da repercussão geral é a transcendência do resultado da ação para a coletividade.

16. A repercussão geral do recurso é evidente, pois não se pode negar que impossibilidade de inclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, transcende o interesse particular das partes, podendo gerar prejuízos a ordem econômica.

17. Ademais, é relevante do ponto de vista jurídico, pois caracteriza clara agressão à Constituição Federal, tendo grande influência sobre o sistema tributário previsto na legislação maior.

18. Verifica-se, ainda, que esta Egrégia Suprema Corte já analisou questão muito semelhante à ora discutida, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 574.706/PR (Tema nº 69), em que se restou definida a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, fato que comprova ainda mais a repercussão geral da presente matéria.

19. Por esses motivos, não restam dúvidas de que a controvérsia constitucional trazida ao conhecimento desta Corte transcende o âmbito de interesse das partes. O seu deslinde ultrapassa os limites subjetivos desta causa, resultando, presente, portanto, o requisito preliminar da relevância da questão constitucional e sua repercussão geral.

20. Dessa forma, em sede de cognição sumária, incompleta, imperfeita, é verossímil a alegação de contrariedade da Constituição Federal    para efeitos do juízo de admissibilidade    na medida em que a clareza da lei é impositiva de que, nas hipóteses de necessidade é indispensável acesso ao Judiciário.

21. Ademais, ao realizar o juízo de admissibilidade de um recurso endereçado aos tribunais superiores, a Egrégia Corte a quo deve limitar-se à apreciação dos requisitos formais de admissão do mesmo, não devendo, sob hipótese alguma, apreciar a matéria de mérito.

22. Deste modo, deve ser reconhecida a ofensa a violação aos artigos 5º, inciso XXII; 145, §1º; 150, inciso IV; 155, inciso II e § 2 º da CF/88, pelo v. acórdão ora recorrido, que permitiu a inclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, é inaplicável à hipótese destes autos o Tema 69 da repercussão geral. Nesse paradigma a tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.

No caso concreto, foram os seguintes os argumentos do acórdão recorrido para negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela parte ora recorrente, em que se visava à exclusão do valor do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Doc. 4, fl. 3):

Cura-se de objeção de pré-executividade manejada por Starpack Produtos Químicos e Farmacêuticos Ltda. nos autos de execução fiscal ajuizada pela Fazenda do Estado de São Paulo, pretendendo o reconhecimento da nulidade da execução, ante a constituição irregular do crédito tributário, em razão da flagrante inconstitucionalidade da inclusão do PIS e do COFINS na base de cálculo do ICMS. Pugnou, em adição, pela aplicação da interpretação analógica da tese fixada no RE 574.706/PR, do A. STF.

[…]

O ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços) é tributo de matriz constitucional, recebendo cuidadoso detalhamento no art. 155, da CRFB, como se pode inferir:

[…]

Cingindo-se à problemática veiculada nos autos, importa definir se é possível que PIS e COFINS, contribuições de caráter social, sejam computados em sua base de cálculo, tese que a agravante pretende rechaçar.

Nesse condado, cumpre analisar o que dispõe o art. 155, §2º, XII, i, da Constituição da República, ao consignar que cabe à lei complementar fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

Em atendimento ao comando constitucional, o art. 13, da Lei Complementar nº 87/96, estabelece a base de cálculo do ICMS nas diversas hipóteses em que se aperfeiçoa o fato gerador do tributo.

A análise amplexiva da normativa incidente sobre o ICMS demonstra que a base de cálculo do ICMS diz respeito ao valor da operação tangente à circulação de mercadorias e à prestação de serviços, e não guarda relação com o valor da própria mercadoria ou serviço em si.

Assim, pode-se inferir que o valor da operação deve corresponder ao valor relativo ao bem em comércio e também aos elementos, custos e encargos envolvidos na circulação econômica da mercadoria.

Assim sendo, não há que se falar em ilegalidade ao incluir o PIS e a COFINS (contribuições relativas à seguridade social) na base de cálculo do ICMS, tendo em vista que se tratam, nesse contexto, de mero repasse econômico, devendo, portanto, ser agregados ao valor do serviço prestado ao consumidor, para fins de verificação do valor da operação tributada.

Convém mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de ser legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, eis que tais contribuições devemser inseridas no valor da operação tributada:

[…]

Aliás, insta salientar que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 547.706 (Tema nº 69), decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário, como pretende a ora apelante, razão pela qual não se sustenta nas premissas chanceladas pela excipiente a fim de pugnar pela aplicação analógica do julgado.

Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).

2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.

3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022)

Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.

Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:

- a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;

- decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se.

Brasília, 25 de julho de 2023.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

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Tipo: MÉRITO

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 4, fl. 2):

ICMS - Objeção de pré-executividade - Pretensão da empresa executada à exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS - Descabimento - Inocorrência de ilegalidade na inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS - Base de cálculo que deve corresponder ao valor da operação, que compreende custos, despesas e encargos envolvidos, e não somente ao valor da mercadoria isoladamente considerado - Contribuições de caráter social que integram o valor da operação, constituindo-se mero repasse econômico - Precedentes - Inviabilidade de se aplicar, por interpretação analógica, tese fixada no RE 574.706, pela qual se reputa inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - Interlocutória mantida - Recurso desprovido.

No apelo extremo (Doc. 6), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, STARPACK PRODUTOS QUÍMICOS E FARMACÊUTICOS LTDA alega que o acórdão recorrido, ao rejeitar a exceção de pré-executividade e manter a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, violou os arts. 5º, XXII; 145, §1º; 150, IV; 155, II, e § 2 º da CF/1988.

Sustenta que inexiste dispositivo legal que albergue a cobrança de PIS e COFINS na base cálculo do ICMS (Doc. 6, fl. 9).

Aduz que o Tribunal de origem, ao manter a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS apurado e recolhido pelas RECORRENTES, deixou de observar as disposições do artigo 13 da LC 87/1996, bem como a própria materialidade do tributo prevista na Constituição Federal (Doc. 6, fl. 10).

Ressalta que a norma de exceção prevista no artigo 155, parágrafo segundo, inciso XI, da Carta Magna, não poderia prever de forma expressa a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, posto que inexistentes tais contribuições à época, porém é evidente a intenção constitucional (ratio legis) de não incidir o ICMS sobre o valor de outros tributos, como foi o caso expresso do IPI (Doc. 6, fls. 11-12).

Defende a aplicação ao caso da tese fixada no Tema 69 da repercussão geral, em que esta SUPREMA CORTE concluiu que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

O Tribunal de origem inadmitiu o RE ao fundamento de que a pretensão recursal esbarra na Súmula 636 do STF (Doc. 15).

No Agravo (Doc. 19), a parte agravante refuta a incidência do referido óbice sumular, argumentando a desnecessidade de análise da legislação infraconstitucional para a solução da controvérsia.

É o relatório. Decido.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a    repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 6, fl. 7):

III    DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL TRAZIDA A BAILA.

12. Determina o §3º, do artigo 102, da Constituição Federal, ser pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário a demonstração da repercussão geral do tema, nos seguintes termos, respectivamente: Art. 102. (...) § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

13. De acordo com o artigo 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

(…)

15. Vê-se, portanto, que o cerne da repercussão geral é a transcendência do resultado da ação para a coletividade.

16. A repercussão geral do recurso é evidente, pois não se pode negar que impossibilidade de inclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, transcende o interesse particular das partes, podendo gerar prejuízos a ordem econômica.

17. Ademais, é relevante do ponto de vista jurídico, pois caracteriza clara agressão à Constituição Federal, tendo grande influência sobre o sistema tributário previsto na legislação maior.

18. Verifica-se, ainda, que esta Egrégia Suprema Corte já analisou questão muito semelhante à ora discutida, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 574.706/PR (Tema nº 69), em que se restou definida a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, fato que comprova ainda mais a repercussão geral da presente matéria.

19. Por esses motivos, não restam dúvidas de que a controvérsia constitucional trazida ao conhecimento desta Corte transcende o âmbito de interesse das partes. O seu deslinde ultrapassa os limites subjetivos desta causa, resultando, presente, portanto, o requisito preliminar da relevância da questão constitucional e sua repercussão geral.

20. Dessa forma, em sede de cognição sumária, incompleta, imperfeita, é verossímil a alegação de contrariedade da Constituição Federal    para efeitos do juízo de admissibilidade    na medida em que a clareza da lei é impositiva de que, nas hipóteses de necessidade é indispensável acesso ao Judiciário.

21. Ademais, ao realizar o juízo de admissibilidade de um recurso endereçado aos tribunais superiores, a Egrégia Corte a quo deve limitar-se à apreciação dos requisitos formais de admissão do mesmo, não devendo, sob hipótese alguma, apreciar a matéria de mérito.

22. Deste modo, deve ser reconhecida a ofensa a violação aos artigos 5º, inciso XXII; 145, §1º; 150, inciso IV; 155, inciso II e § 2 º da CF/88, pelo v. acórdão ora recorrido, que permitiu a inclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.

Além disso, é inaplicável à hipótese destes autos o Tema 69 da repercussão geral. Nesse paradigma a tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.

No caso concreto, foram os seguintes os argumentos do acórdão recorrido para negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela parte ora recorrente, em que se visava à exclusão do valor do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Doc. 4, fl. 3):

Cura-se de objeção de pré-executividade manejada por Starpack Produtos Químicos e Farmacêuticos Ltda. nos autos de execução fiscal ajuizada pela Fazenda do Estado de São Paulo, pretendendo o reconhecimento da nulidade da execução, ante a constituição irregular do crédito tributário, em razão da flagrante inconstitucionalidade da inclusão do PIS e do COFINS na base de cálculo do ICMS. Pugnou, em adição, pela aplicação da interpretação analógica da tese fixada no RE 574.706/PR, do A. STF.

[…]

O ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços) é tributo de matriz constitucional, recebendo cuidadoso detalhamento no art. 155, da CRFB, como se pode inferir:

[…]

Cingindo-se à problemática veiculada nos autos, importa definir se é possível que PIS e COFINS, contribuições de caráter social, sejam computados em sua base de cálculo, tese que a agravante pretende rechaçar.

Nesse condado, cumpre analisar o que dispõe o art. 155, §2º, XII, i, da Constituição da República, ao consignar que cabe à lei complementar fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

Em atendimento ao comando constitucional, o art. 13, da Lei Complementar nº 87/96, estabelece a base de cálculo do ICMS nas diversas hipóteses em que se aperfeiçoa o fato gerador do tributo.

A análise amplexiva da normativa incidente sobre o ICMS demonstra que a base de cálculo do ICMS diz respeito ao valor da operação tangente à circulação de mercadorias e à prestação de serviços, e não guarda relação com o valor da própria mercadoria ou serviço em si.

Assim, pode-se inferir que o valor da operação deve corresponder ao valor relativo ao bem em comércio e também aos elementos, custos e encargos envolvidos na circulação econômica da mercadoria.

Assim sendo, não há que se falar em ilegalidade ao incluir o PIS e a COFINS (contribuições relativas à seguridade social) na base de cálculo do ICMS, tendo em vista que se tratam, nesse contexto, de mero repasse econômico, devendo, portanto, ser agregados ao valor do serviço prestado ao consumidor, para fins de verificação do valor da operação tributada.

Convém mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de ser legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, eis que tais contribuições devemser inseridas no valor da operação tributada:

[…]

Aliás, insta salientar que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 547.706 (Tema nº 69), decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário, como pretende a ora apelante, razão pela qual não se sustenta nas premissas chanceladas pela excipiente a fim de pugnar pela aplicação analógica do julgado.

Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).

2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.

3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022)

Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.

Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:

- a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;

- decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se.

Brasília, 25 de julho de 2023.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

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Retirado da página 66 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 20 de abril de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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