Informações do processo HC 227621

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE DO WRIT PARA REANALISAR PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS OU AÇÕES DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.

Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo interno no agravo em recurso especial nº, 2.113.917in verbis:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE PORTE DESTINADO AO CONSUMO PESSOAL. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem, após exame dos elementos colhidos no curso da ação penal, concluiu pela prática do crime de tráfico de drogas.

2. Acolher a tese desclassificatória exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, incabível na via eleita, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput20 (vinte) pacotes pequenos de cocaína, totalizando 2,036g (dois gramas e trinta e seis miligramas) de alcalóide cocaína, da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “.

Contra esse decisum, a defesa apelou, sem, contudo, obter êxito.

Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, porém a insurgência foi inadmitida na origem. Foi veiculado agravo em recurso especial, o qual não foi conhecido. Ato contínuo, foi manejado agravo interno, o qual foi desprovido nos termos da ementa supratranscrita.

Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na ausência de apreciação do mérito do recurso especial interposto e, em consequência, no indeferimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Alega, inicialmente, que “houve equívoco no que tange aos fundamentos que levaram à respeitável decisão, haja vista que suficientemente exposto no agravo em recurso especial que a pretensão do Recurso Especial – desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06 –, não implicaria em reexame de fatos e provas, não havendo que se falar, portanto, em incidência da Súmula 07/STJ”. Aduz, de outro lado, que “a condenação do paciente é baseada apenas no depoimento dos policiais, denúncia anônima e na ínfima quantidade de entorpecentes apreendido, cuja massa líquida é 2,036g de cocaína, sem qualquer demonstração da ocorrência de comercialização de droga”. Ressalta, ainda, que “não se vislumbra a possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de drogas, quando a posse da droga ilícita apreendida é de pequena monta 2,036g (dois gramas e trinta e seis miligramas) alcalóide de cocaína e a destinação do entorpecente é dúbia”, e que “não é admissível prolação de decreto condenatório com lastro em mera presunção utilizando frases de efeito para justificar o delito mais grave previsto no art. 33 da Lei nº 11. 343/06 em detrimento do menos gravoso, cabível no caso em tela”.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Pelo exposto, requer-se, em favor do paciente:

a) O conhecimento e a concessão da ordem de habeas corpus, para que seja determinado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) que conheça do Recurso Especial/Regimental (e-STJ Fls. 247/260, e-STJ Fls.326/334) e, consequentemente, analise o mérito do respectivo Recurso Especial;

b) Caso Vossas Excelências entendam pela desnecessidade de retorno ao STJ, no mérito, diante de flagrante ilegalidade imposta ao paciente, conceda a ordem para reformar a dosimetria da pena a fim de que se proceda à desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o tipo previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

c) Pede-se, ainda, sejam adotadas as providências de praxe, como colheita de informações da autoridade coatora, parecer do Ministério Público e demais medidas.”

É o relatório, DECIDO.

Ab initio,inexiste situação que permita a concessão da orde m de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“[...] Por decisão da Presidência desta Corte, o agravo em recurso especial foi conhecido para não conhecer do recurso especial, nos seguintes termos:

Com relação ao recurso apresentado, quanto à controvérsia, na espécie, no que se refere à alínea ‘a’ do permissivo constitucional, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que o art. 28 da Lei n. 11.343/06 não tem comando normativo suficiente para amparar a tese recursal de insuficiência de provas em relação à traficância e consequente necessidade de desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo próprio, o que atrai, por conseguinte, o citado enunciado: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’ [...]

Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ (‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’), uma vez que para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, quanto à desclassificação do delito, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório carreado aos autos. [...]

No que concerne à alínea ‘c’ do permissivo constitucional, incide o óbice da Súmula n. 284/STF em razão da ausência de comando normativo do dispositivo legal objeto do dissídio jurisprudencial, o que atrai, por conseguinte, o referido enunciado: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’. [...]

Para afastar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de porte de entorpecente destinado ao consumo pessoal, o Tribunal a quo destacou os seguintes motivos:

[...] A verdade é que o réu trazia consigo razoável quantidade de entorpecentes, motivo pelo qual configurada a conduta do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, não sendo caso de absolvição ou desclassificação para uso do artigo 28 do mesmo diploma. Os relatos dos policiais na instrução foram certos acerca da conduta de tráfico, ademais, esses relatos já haviam sido prestados perante a Autoridade Policial e acrescento que os depoimentos das testemunhas/policiais são firmes e retilíneos desde o início das investigações e gozam de presunção de veracidade, mormente quando são corroborados por outros meios de provas: [...]

Desse modo, pelos termos dos depoimentos das testemunhas presenciais, de forma uníssona, se constata que o apelante restou flagrado com droga devidamente separada e pronta para distribuição. [...]

Por conta disso, caracterizado está o artigo 33 da Lei 11.343/2006, até porque não é necessário estar a realizar a negociação no momento do flagrante. [...]

No presente caso, a natureza da droga (crack), que estava devidamente separada em vários invólucros, acompanhados de sacos para a devida estocagem e acondicionamento, evidencia o comércio, como se vê no Laudo Definitivo com fotos (fls. 55/57; fl. 58). [...]

Rechaço, assim, a tese de desclassificação para uso (artigo 28 da Lei 11.343/2006), razão porque não tenho dúvidas da materialidade delitiva da conduta de tráfico com (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006).

A modificação do julgado a fim de acolher a tese desclassificatória demandaria revolvimento de questões fático-probatórias, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida obstada pela Súmula 7/STJ. [...]”

Com efeito, o exame da pretensão defensiva, tem por pressuposto lógico a análise em torno da admissibilidade do recurso interposto perante a instância a quo.

Destarte, esclareço que o objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos e, mutatis mutandis, a forma de realização de ato processual, máxime quando não se tem notícia de violação ao devido processo legal, conforme entendimento pacificado neste Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE OUTROS TRIBUNAIS. INVIABILIDADE. 1. O objeto da tutela em Habeas Corpus “é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), descabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais” (HC 149831, DJe de 15/3/2018). Ausente quadro de flagrante ilegalidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 155.055-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 27/6/2018)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA DECISÃO ATACADA NESTA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DE OUTRO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As teses suscitadas nesta impetração não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial veiculado pela defesa, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. Nesse contexto, a análise daquelas questões por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. II – A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal, o que inviabiliza a pretensão de se determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça do recurso especial. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 131.242-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/9/2018)

Outrossim, no tocante ao pleito de desclassificação, verifico que a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça reside na insuscetibilidade da atuação, porquanto “a modificação do julgado a fim de acolher a tese desclassificatória demandaria revolvimento de questões fático-probatórias, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida obstada pela Súmula 7/STJ”.

Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)

Ademais, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, cumpre destacar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)

Impende ressaltar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal