Informações do processo ARE 1433471

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 5 de maio de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, ementado nos seguintes termos:

“MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. INDICAÇÃO DE PRODUTO ESPECÍFICO. ÁGUA MINERAL. EXCLUSÃO DO PRODUTO ÁGUA ADICIONADA DE SAIS. DIFERENÇA ENTRE PRODUTOS. LEGALIDADE DA ESCOLHA ADMINISTRATIVA. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. RESPEITO À PROPORCIONALIDADE E ECONOMICIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

- Edital do pregão para o fornecimento de água potável exigindo “água mineral em garrafões de 20 litros”, intencionando a administração adquirir apenas água mineral, não aceitando o acesso à concorrência das empresas fornecedoras de água adicionada de sais.

- Trata-se de produtos diversos, não sendo possível tratar com equivalência a água mineral e adicionada de sais. Para ser considerada uma água mineral natural, os sais minerais não podem ser adicionados artificialmente e precisa passar por uma série de testes realizados pela ANVISA e outros órgãos de fiscalização.

- Em que pese ambas serem próprias para o consumo, não se pode retirar do usuário a possibilidade de escolha do produto que pretende consumir, principalmente levando em consideração que ambas possuem odor e sabor diversos e, ainda, que uma é natural e outra advém de um procedimento industrial.

- Está dentro da esfera de conveniência e oportunidade do gestor a escolha do produto que melhor lhe convier, obviamente respeitando outros princípios, como razoabilidade e proporcionalidade. Não poderia, por exemplo, o administrador escolher água mineral importada, cujo valor fosse incompatível. Contudo, a escolha de água mineral comum em detrimento de água adiciona de sais não traz qualquer ferimento aos princípios administrativos, estando dentro da liberdade de gestão. ” (eDOC 17, ID: c3caca25)

Opostos embargos de declaração foram rejeitados. (eDOC 21, ID: cfb0b904)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 37, XXI e 70, do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se em síntese que “ a exclusão do produto água adicionada de sais das licitações voltadas à aquisição de água, para consumo de funcionários públicos e visitantes, envasada em garrafões de plástico de 20 litros, representa violação aos princípios da isonomia, impessoalidade e competitividade.” (eDOC 26, ID: a6c490c9, p. 3) Afirma-se a água mineral e a água adicionada de sais seriam produtos tecnicamente similares, não podendo a administração fazer direcionamento para marca ou modelo específico.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

O Tribunal de origem, com base nas provas constantes dos autos, consignou que a água mineral e a água adicionada de sais seriam produtos diversos, de modo que estaria inserido no âmbito de discricionariedade da Administração a escolha do produto que pretende consumir, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“Adentrando ao caso, afere-se que o edital do pregão para o fornecimento de água potável para as Secretarias Municipais exigindo “água mineral em garrafões de 20 litros”, intencionando, pois, a administração adquirir apenas água mineral, não aceitando o acesso à concorrência das empresas fornecedoras de água adicionada de sais.

De fato, inegável tratar-se de produtos diversos, não sendo possível tratar com equivalência a água mineral e a água adicionada de sais. Em simples pesquisa realizada, verifica-se que no Brasil, há água de três tipos regulamentadas para serem envasadas e comercializadas, segundo a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA): água mineral natural, água natural e água adicionada de sais.

Em linhas gerais, a água mineral natural é obtida diretamente de fontes naturais ou por extração de águas subterrâneas, esse tipo de água naturalmente possui sais minerais presentes em sua composição. Para ser considerada uma água mineral natural os sais minerais não podem ser adicionados artificialmente e precisa passar por uma série de testes realizados pela ANVISA e outros órgãos de fiscalização. O objetivo é comprovar a quantidade mínima de sais minerais contidos na água e os limites máximos para substâncias que podem ser nocivas ao ser humano.

A principal diferença entre Água Mineral Natural e Água Adicionada de Sais Minerais é que esta última recebe artificialmente um enriquecimento de sais minerais previsto pela ANVISA e em proporções determinadas por profissional habilitado de acordo com as características especificas da água em questão.

Assim, em que pese ambas serem “próprias para o consumo”, não se pode retirar do usuário a possibilidade de escolha do produto que pretende consumir, principalmente levando em consideração que ambas possuem odor e sabor diversos e, ainda, que uma é natural e outra advém de um procedimento industrial.

(...)

Portanto, está dentro da esfera de conveniência e oportunidade do gestor a escolha do produto que melhor lhe convier, obviamente respeitando outros princípios, como razoabilidade e proporcionalidade. Por certo, não poderia o administrador escolher, no presente caso, água mineral importada, cujo valor fosse incompatível. Contudo, a escolha de água mineral em detrimento de água adiciona de sais não traz qualquer ferimento aos princípios administrativos, estando dentro da liberdade de gestão.” (eDOC 17, ID: c3ccaca25, p. 10 - 15)

Assim, verifica-se que divergir do entendimento firmado pelo tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada no âmbito do recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 do STF. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATERIAL PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal rejeitou repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (Tema 660 - ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 2. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, seriam imprescindíveis a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário (incidência da Súmula 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1371089 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJE 5.9.2022)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 03.06.2022. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATOS. EMPRESAS PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL. PRÉVIO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO. ARTIGOS 37, CAPUT, XXI e 175 DA CF. LEI FEDERAL 8.987/1995. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. LEI ESTADUAL 2.831/1997. SÚMULA 280 DO STF. ALEGADA AFRONTA AO ART. 97 DA CF E À SÚMULA VINCULANTE 10. IMPROCEDÊNCIA. TEMA 660. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. 1. Inexistência de ofensa à cláusula da reserva de plenário, porquanto o Tribunal de origem, ao analisar o caso concreto, não declarou inconstitucional a legislação aplicada, nem afastou sua aplicação por julgá-la inconstitucional, mas apenas interpretou a norma legal à luz da teleologia e da jurisprudência do Tribunal sobre a matéria. 2. O STF possui firme orientação no sentido de que é necessário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional para caracterizar violação ao art. 97 da CF, o que não se verificou na espécie. 3. Além disso, havendo pronunciamento do Órgão especial do Tribunal a quo ou do STF, sobre a questão, não há violação ao art. 97 da Constituição Federal. Precedentes. Tema 856 da repercussão geral. 4. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame das legislações federal e local aplicáveis à espécie (Leis 2.831/97 e 8.987/95), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, por ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal e incidir, na hipótese, o óbice da Súmula 280 do STF. 5. Esta Corte, no julgamento do ARE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013, Tema 660, consignou que não há repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Carta da República, como no caso dos autos. 6. Ademais, o entendimento adotado pelo acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que possui orientação firme no sentido de que não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação de contratos de permissão não precedida de licitação. Precedente: ADI 3521. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável a norma do art. 85, § 11, do CPC, por se tratar de recurso oriundo de ação civil pública.” (ARE 1175592 AgR- Segundo, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 21.9.2022)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, IV, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 12 de maio de 2023.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente