Informações do processo ARE 1434737

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 8 de maio de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

Retirado da página 100658 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Retirado da página 107543 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 14, fl. 2):

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DE SÃO PAULO - ICMS - Insurgência contra decisão que determinou a exclusão dos valores de PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS - Pretensão de manter os valores das contribuições sociais no cálculo do imposto - Cabimento - Entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça de que não há ilegalidade na inclusão de PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pelo fato de o repasse compor o valor da operação - Decisão reformada.

RECURSO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EMPRESA - Pretensão de substituição da CDA, reconhecendo-se que o título não atende aos requisitos obrigatórios - Honorários advocatícios - Provimento do agravo de instrumento do Estado de São Paulo - Exceção de pré-executividade rejeitada.

RECURSO PREJUDICADO.

No Recurso Extraordinário (Doc. 18), interposto com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, QUALLICAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA alega que o acórdão recorrido, ao entender pela manutenção do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, violou os arts. 2º; 24, I; 150, IV; e 155, II, da Constituição Federal.

Afirma que conforme já definiu a Suprema Corte (RE 240785), após anos de análise sobre a matéria, as receitas que apenas transitam pelos registros contábeis, mas nada acrescentam ao patrimônio do contribuinte, não são passíveis de inclusão na base de cálculo para fins de apuração de seus tributos, pois constituem receita e/ou faturamento de terceiros (Doc. 18, fl. 8).

O Tribunal de origem inadmitiu o RE ao fundamento de que (a) os arts. 2º; 24, I; 150, V, não foram prequestionados, o que atrai os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF; e (b) em relação à inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, o posicionamento alcançado pelos doutos Julgadores, embora contrário às pretensões da recorrente, não traduz desrespeito à legislação enfocada a ponto de permitir seja o presente alçado à instância superior, ao revés, encontra respaldo em entendimento já adotado pelo Col. Superior Tribunal de Justiça (Doc. 33, fls. 1-2).

No Agravo (Doc. 38), a parte agravante alega que a matéria foi prequestionada e houve violação direta aos dispositivos constitucionais.

É o relatório. Decido.

Registre-se, de início, a inaplicabilidade, à hipótese destes autos, do Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.

Por outro lado, na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada nos arts. arts. 2º; 24, I; 150, IV, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.

Além disso, eis os fundamentos do acórdão recorrido para dar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de São Paulo e determinar a exclusão dos valores recolhidos em razão das contribuições do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS (Doc. 14, fls. 3-6):

Na origem, a executada apresentou exceção de pré-executividade com a finalidade de excluir o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

Em que pese o entendimento do d. Juízo a quo, o E. Superior Tribunal de Justiça assentou que é legítima a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, tendo em vista tratar-se de mero repasse econômico que integra o valor da operação:

[...]

Note-se que, no caso do ICMS, que incide sobre as operações de circulação de mercadoria e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (art. 155, II, CF/88), os valores que compõem a base de cálculo do imposto estão previstos na LC nº 87/96 (Lei Kandir):

[...]

As contribuições sociais que integram o preço da mercadoria e, como consequência, compõem o valor da operação, devem ser incluídas na base de cálculo do imposto. Nesse sentido, os seguintes precedentes deste Tribunal:

O precedente do C. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR, (Tema nº 69) determina a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, como visto, o inverso ainda pode ocorrer.

Assim, é o caso de reforma da r. decisão agravada a fim de rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada pela empresa e, como consequência, afastar a determinação de recálculo do débito expresso na CDA, já que é legítima a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.

Com relação ao agravo interposto pela empresa, diante do provimento do agravo de instrumento interposto pelo Estado de São Paulo, rejeitando a exceção de pré-executividade o recurso da executada perde seu objeto.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso do Estado de São Paulo e julga-se prejudicado o da executada.

Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).

2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.

3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022)

Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.

Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:

- a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;

- decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se.

Brasília, 12 de maio de 2023.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

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