Informações do processo RE 1434893

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 10 de maio de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DECISÃO

1. Haroldo Ferreira formalizou, com suporte na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, recurso de extraordinário (eDOC 16, fls. 156-191) contra acórdão (eDOC 15, fls. 126-154) do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A ementa desse pronunciamento possui o seguinte teor:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Indaiatuba. Licitação. Reforma na delegacia e cadeia pública. Contrato DGP nº 45/91. Aditamentos. Conluio entre os co-réus. Dilação de prazos. Superfaturamento. Ressarcimento. – 1. Inquérito civil. Contraditório e ampla defesa. O inquérito civil é simples peça de informação, não estando sujeito à obrigatória observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. REsp nº 476.660-MG, 2003, 2ª Turma, Rel. Eliana Calmon. – 2. Impossibilidade jurídica do pedido. A alegação cuida de falta de interesse processual por inadequação da via, não de impossibilidade jurídica do pedido. A ação civil pública é instrumento hábil às ações de ressarcimento do erário público, movidas pelo Ministério Público. Feito, ademais, que seguiu o rito ordinário, inexistindo relevância na denominação dada à lide. – 3. Legitimidade ativa. O Ministério Público é parte legítima e a ação civil pública é o meio processual adequado, dentre outros, para ação visando evitar ou recompor dano ao patrimônio público. CF, art. 129, III. LF nº 7.347/85, art. 1º, IV. LF nº 6.825/93, art. 25, IV, ‘b’. – 4. Cerceamento de defesa. O julgamento antecipado da lide não cerceia a defesa, se desnecessárias outras provas. Aplicação dos art. 130 e 330 do CPC. – 5. Prescrição. Não prescrevem, nos termos do art. 37, § 5º da CF, as ações que visam a resguardar o patrimônio público. A hipótese dos autos escapa ao DF nº 20.910/32, ao art. 21 da LF nº 4.717/65 ou ao art. 23 da LF nº 8.429/92. – 6. Licitação. Fraude. A licitação deve amoldar-se à forma prevista na lei, conforme o objeto e o valor, configura ilegalidade a utilização de valor defasado para a realização de convites, quando o correto seria a tomada de preços. Ilegalidade não contestada. – 7. Responsabilidade. Diretores de Departamento. Os delegados de polícia diretores de Departamento têm o dever inarredável de supervisionar, fiscalizar e corrigir a conduta de seus subordinados e fazer com que os procedimentos administrativos se amoldem à legalidade, à impessoalidade, à moralidade e ao melhor interesse da administração. Omissão grave, que tudo indica ter sido dolosa, em todas as quase cem licitações para reforma e construção de unidades policiais em 1991, enfocando as mesmas empresas, os mesmos aditamentos, as mesmas datas e os mesmos valores, em que a ilegalidade e desvio de dinheiro público não podia ter passado despercebida. – 8. Responsabilidade. Servidores. Os servidores que participaram da licitação, da fiscalização, dos aditamentos e da liberação de valores, indicados na inicial, são responsáveis pelo dano causado. Indícios sérios de atuação dolosa. – 9. Responsabilidade. Empresas. O conluio das empresas convidadas, ajustadas previamente para lesar o erário, foi demonstrado nos autos. Inviabilidade de condenar ao ressarcimento, no entanto, as empresas não vencedoras, que não participaram do contrato, não participaram da reforma e nada receberam. – 10. Ressarcimento. Valor. Os peritos do Instituto de Criminalística, a partir dos valores pagos e do custo da construção, estabeleceram o valor do sobre preço pago à contratada. Adequação do pedido inicial à condenação, que mais favorece os réus e evita a custosa e complexa liquidação prevista na sentença. Pedido de improcedência que compreende a redução da condenação. – 11. Honorários advocatícios. Ante o elevado valor, a fixação dos honorários em 10% foge à modicidade prevista no art. 20 § 4º do CPC. Redução determinada. – Provimento em parte do recurso dos réus, tão somente para reduzir a condenação solidária ao valor de R$ 811.201,07 pedido na inicial, corrigido desde a data em que apurado, pelo provimento em parte do recurso de RODRIGO STUDART LOPES, GISELE STUDART LOPES e Espólio de RENATO STUDART LOPES para fixar a verba honorária devida à Fazenda Pública em R$ 20.000,00 corrigidos desta data, em decisão que aproveita aos demais réus; pelo provimento do recurso de CONSESP CONSTRUÇÕES ESPECIAIS LTDA para julgar a ação improcedente em relação a ela, estendendo o resultado às rés CONDUTO ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA e CONSTRUDAOTRO CONSTRUÇÕES LTDA, sem condenação do autor nas despesas de sucumbência. Determinação de expedição de ofício.

Sustenta, inicialmente, com relação à suposta violação ao art. 129, III e IX, da Carta, haver a ilegitimidade do Ministério Público para promover a demanda ao argumento de que não há interesse difuso em discussão, mas interesse particular da Fazenda Pública paulista, de modo que careceria legitimidade àquele órgão para postular em juízo a defesa do patrimônio de pessoas jurídicas de direito público. Aduz, ainda, que corroborar, no caso, a legitimação do Parquet infringiria, ainda, o art. 5º, LXXIII, e o art. 133 da Constituição.

Assevera, em relação à articulada violação ao § 5º do art. 37, que, “(eDOC 16, fl. 182).Adotada sem restrições a tese da imprescritibilidade, todo aquele que um dia já esteve relacionado ao erário, e seus herdeiros, estarão à mercê das ações de ressarcimento o que vai de encontro frontal ao princípio da segurança jurídica nas relações”

Aduz, ainda, a infringência ao inciso LV do art. 5º ao argumento de que, “(eDOC 16, fl. 185).Segundo o entendimento do V. acórdão atacado, não haveria nulidade em razão dos demandados terem sido condenados exclusivamente com base nas provas colhidas pelo próprio MINISTÉRIO PÚBLICO no inquérito civil. Contudo, essas provas devem ser utilizadas de forma ponderada, pois produzidas de forma unilateral e sem o necessário atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa”

Pontua que “.a condenação do dr. HAROLDO com base num pseudo dever de fiscalizar viola frontalmente o princípio da legalidade (CF, art. 5º inc. II, e 37 caput), pois como administrador ele só poderia agir para evitar o dano nos estritos limites das previsões legais. Se houvesse uma previsão legal clara a respeito do dever de fiscalização, ele certamente teria a obrigação de cumpri-Ia, não podendo se escusar. No entanto, inexiste qualquer norma nesse sentido” (eDOC 16, fl. 187)

Destaca, ainda, a “negativa de vigência ao art. 37, caput da Constituição Federal, pois se a obra foi entregue, não cabe aos réus devolverem tudo aquilo que foi pago pela obra. Portanto, a solução encontrada pelo V. acórdão privilegia o enriquecimento ilícito do Poder Público” (eDOC 16, fl. 190).

Ao fim, requer o conhecimento e o provimento do apelo excepcional para que seja reformado o acórdão recorrido.

Considerando o Tema n. 666 da repercussão geral, a Presidência da Seção de Direito Público do TJSP devolveu o feito para eventual retratação (eDOC 19, fl. 15), que foi negada em julgado (eDOC 21) assim ementado:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Indaiatuba. Licitação. Reforma na delegacia e cadeia pública. Contrato DGP nº 45/91. Aditamentos. Conluio entre os corréus. Dilação de prazos. Superfaturamento. Ressarcimento. Prescrição. Readequação. 1. Tema STF nº 666. Prescrição. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 3-2-2016, ao julgar o RE nº 669.069-MG, Rel. Teori Zavascki, Tema STF nº 666, consolidou o entendimento de que a ressalva contida na parte foral do § 5º do art. 37 da Constituição Federal deve ser entendida de forma estrita, com a fixação da seguinte tese: “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”; não foi analisada a prescrição na ação de improbidade administrativa. 2. Ação civil pública. Ressarcimento. Prescrição. O acórdão afastou a alegação de prescrição com base no art. 37, § 5º da Constituição Federal, que se sobrepõe à norma legal. A leitura da inicial, da sentença e do acórdão que julgou a apelação evidencia a natureza ímproba dos atos dos réus que resultaram no prejuízo ao erário. O acórdão não contraria a tese fixada no Tema STF nº 666, por tratar-se de ação de ressarcimento ao erário em razão de atos ímprobos; está conforme ao entendimento sedimentado do Supremo Tribunal Federal e não há o que rever. Procedência. Recursos providos em parte para reduzir a condenação e fixar o valor de honorários, e provido na totalidade da CONSEP com extensão do resultado. Embargos acolhidos com efeito modificativo, apenas para deixar claro que se negou provimento ao recurso da Fazenda Estadual. Acórdão mantido.

Contra esse julgamento em nível de retratação, Haroldo Ferreira formulou, com base na alínea ‘a’ do inciso III do art. 102 da Lei Maior, outro recurso extraordinário (eDOC 35).

É o relatório. Decido.

2. Inicialmente, tenho por inadmissível o segundo recurso extraordinário (eDOC 35) interposto por Haroldo Ferreira contra o acórdão proferido em sede de juízo de retratação, porquanto, negada a readequação, subsiste integralmente o pronunciamento atacado () pelo primeiro recurso extremo (eDOC 15, fls. 126-154), de modo que este ainda conserva seu fim. Admitir outro recurso com igual índole extraordinária seria malferir o princípio da unirrecorribilidade. No mesmo sentido, aponto a orientação firmada no ARE 1.219.418, Relator o ministro Edson Fachin; e no RE 1.282.142, Relator o ministro Celso de Mello.

De outro lado, ao apreciar o primeiro apelo extremo (eDOC 16, fls. 156-191), tenho que não merece acolhimento, pois, quanto à suposta violação ao dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF/1988), no julgamento do AI 791.292 QO RG, Relator o ministro Gilmar Mendes, o Plenário da Suprema Corte consignou entendimento sintetizado na seguinte ementa:

Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º).

2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência.

3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.

(Destaquei)

Entendo que o presente caso é contemplado por esse precedente qualificado, porquanto o acórdão recorrido apresentou fundamentação adequada e suficiente para o não acolhimento das teses articuladas pelo recorrente.

Registro, ademais, no que se refere à arguida infringência ao contraditório e à ampla defesa, que no julgamento do ARE 748.371 RG, Relator também o ministro Gilmar Mendes, Tema n. 660, o Tribunal entendeu ser destituída de repercussão geral a questão atinente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, por se tratar de litígio relativo a matéria infraconstitucional.

Já no que toca à discussão acerca da legitimidade do Ministério Público, em ação civil pública, para promover a defesa do patrimônio público, ainda que eventualmente se tenha interesse preponderante de determinada pessoa jurídica de direito público, a jurisprudência do Supremo orienta haver legitimidade do Parquet para vindicar em juízo a defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e do patrimônio público.

A corroborar, cito o que restou decidido pelo Plenário da Corte no RE 409.356 (Tema n. 561 da repercussão geral), Relator o ministro Luiz Fux. Transcrevo parte da ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE COLETIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A TUTELA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ARTIGOS 127, CAPUT, E 129, II, III E IX, DA CONSTITUIÇÃO. RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL DA ATUAÇÃO COLETIVA DO PARQUET NA DEFESA DO INTERESSE PÚBLICO. VEDAÇÃO À REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E CONSULTORIA JURÍDICA DE ENTIDADES PÚBLICAS. INAPLICABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES À LEGITIMIDADE COLETIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE TAMBÉM CONFERIDA A QUALQUER CIDADÃO (ART. 5º, LXXIII, CRFB). NECESSIDADE DE FORTALECIMENTO DO SISTEMA DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO.

1. O Ministério Público ostenta legitimidade para a tutela coletiva destinada à proteção do patrimônio público, mormente porque múltiplos dispositivos Constitucionais evidenciam a elevada importância que o constituinte conferiu à atuação do parquet no âmbito das ações coletivas.

2. O Ministério Público, por força do art. 127, caput, da Carta Magna, tem dentre suas incumbências a “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, mercê de o art. 129 da Lei Maior explicitar as funções institucionais do Ministério Público no sentido de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados” na Constituição (inciso II), “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (inciso III) e “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas” (inciso IX).

3. A tutela coletiva exercida pelo Ministério Público se submete apenas a restrições excepcionais, como, verbi gratiain fine a norma que veda ao Ministério Público a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129, IX, parquet ampla atribuição no campo da tutela do patrimônio público, interesse de cunho inegavelmente transindividual, bem como que sua atuação na proteção do patrimônio público não afasta a atuação do próprio ente público prejudicado, conforme prevê o art. 129, § 1º, da Constituição: “A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”.

4. O parquet, ao ajuizar ação coletiva para a tutela do Erário, não age como representante da entidade pública, e sim como substituto processual de uma coletividade indeterminada, é dizer, a sociedade como um todo, titular do direito à boa administração do patrimônio público, da mesma forma que qualquer cidadão também poderia fazê-lo por meio de ação popular (art. 5º, LXXIII, da CRFB).

5. O combate em juízo à dilapidação ilegal do Erário configura atividade de defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e do patrimônio público, sendo todas essas funções institucionais atribuídas ao Ministério Público pelos artigos 127 e 129 da Constituição, de modo que entendimento contrário não apenas afronta a textual previsão da Carta Magna, mas também fragiliza o sistema de controle da Administração Pública, visto que deixaria a persecução de atos atentatórios à probidade e à moralidade administrativas basicamente ao talante do próprio ente público no bojo do qual a lesão ocorreu.

6. A jurisprudência do Plenário deste Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ação coletiva destinada à proteção do patrimônio público: RE 225777, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2011; RE 208790, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2000.

[...]

Destaquei

Ainda, no que se refere à discussão acerca da prescritibilidade da pretensão ressarcitória na espécie, observo que o Tribunal Estadual reconheceu que o caso trata de ato doloso de improbidade administrativa, o que faz o pleito de ressarcimento ao erário ser imprescritível na forma do § 5º do art. 37 da Carta Federal. Esse assentimento coaduna-se com a orientação fixada pelo Plenário da Corte Suprema por ocasião do julgamento do Tema n. 897 (RE 852.475) da repercussão geral, Redator para o acórdão o ministro Edson Fachin, cuja ementa apresenta a seguinte redação:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.

Ressalto, ademais, que dissentir da conclusão alcançada pelo Colegiado de origem quanto à existência de lesão ao erário causada por conduta dolosa demandaria revolvimento dos elementos fático- -probatórios, a revelar a incidência, no ponto, do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo.

Em contexto fronteiriço, apreciando controvérsia análoga, indico o seguinte precedente proveniente da Primeira Turma da Corte:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FRAUDE EM LICITAÇÃO. IMPRESCRITIBILIDADE. TEMA 897/STF. ATOS DOLOSOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVO. SÚMULA 279/STF.