Informações do processo ARE 1436192

Tipo: ARE-AGR

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO. ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO.

1. A ilegalidade, por si só, não é suficiente para configurar a conduta ímproba. No caso, o próprio Tribunal de origem concluiu que o agente público atuou sem o especial fim de agir, sem intenção clara de burlar as regras de contratação temporária.

2. Não demonstrada a existência clara do elemento subjetivo doloso, qualificado pela má-fé, não    é possível responsabilizar o agente público por de ato de improbidade administrativa.

3. Agravo Interno a que se nega provimento.

Retirado da página 2736 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-AGR



Retirado da página 1076 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-AGR



Retirado da página 2431 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-AGR

Atos Administrativos

Improbidade Administrativa

Violação aos Princípios Administrativos

Retirado da página 520 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ARE-AGR

Atos Administrativos

Improbidade Administrativa

Violação aos Princípios Administrativos

Retirado da página 503 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 12 de maio de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

Retirado da página 109364 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Retirado da página 113907 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Na origem, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa contra JOSÉ LUIS PEREZ, Prefeito Municipal de Brodowski/SP.

Na inicial, sustenta que o requerido praticou ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública, ao permitir a contratação de servidores temporários em detrimento de candidatos habilitados em concurso público, e em hipóteses não autorizadas pelo ordenamento jurídico.

Narra que, em virtude de ilegalidades existentes na gestão de pessoal do Município, celebrou Termo de Ajustamento de Conduta com o Órgão Público, que previa, dentre outras obrigações: a) vedação de contratação temporária fora das hipóteses legais; b) vedação de renovação/prorrogação de contratos temporários fora das hipóteses legais; c) necessidade de fundamentação individualizada e prévio parecer jurídico da Procuradoria Municipal nos casos excepcionais em que admitida a contratação/prorrogação.

Acresce que, a despeito das obrigações assumidas em TAC, houve contratação de 31 servidores temporários para o cargo de professor de educação básica na vigência de concurso público, sem qualquer parecer jurídico prévio, e para desempenho de funções em salas livres (atividade perene, e, portanto, não passível de contratação temporária), sendo os servidores temporários posteriormente substituídos por Pajens e Cuidadores (sem formação específica para o cargo desempenhado).

Aduz que dois dos funcionários temporários foram contratados com maior vício de legalidade, ao passo que cumularam proventos de aposentadoria do regime próprio com remuneração por desemprenho de função temporária.

Ao final, requer a condenação do requerido nas sanções do artigo 12, III, Lei 8.429/1992, pela prática das condutas insertas no artigo 11, caput, I, II e V, Lei 8.429/1992.

O juízo singular (Vol. 126) julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que apesar da ilegalidade do ato praticado pelo agente público, não se vislumbrou o dolo genérico no sentido de atentar contra os princípios da administração pública, tampouco má-fé.

Entendeu que a contratação se deu precedida de processo seletivo simplificado, sem demonstração de direcionamento ou uso indevido de influência por parte do agente público, estando a contratação temporária fundamentada em hipótese prevista em lei municipal (artigo 275, IV, Lei Complementar Municipal 06/1999) (fl. 5, Vol. 126).

Destacou que o TCE/SP proferiu parecer (artigo 21, §2º, lei 8429/92, com redação da lei 14.230/21) no sentido da legalidade das contratações (fl. 847), à exceção daquelas que se deram com cumulação indevida de proventos, nas quais, porém, não se vislumbra efetiva participação do alcaide, mormente por ser atribuição do setor de pessoal a conferência da documentação pertinente antes da efetiva contratação, não havendo nos autos elementos que comprovem efetiva ciência e atuação no sentido de favorecimento pessoal. Concluiu que em relação ao inadimplemento parcial de obrigações assumidas em termo de ajustamento de conduta, por toda fundamentação supra não se infere o dolo genérico de lesar os princípios da administração, sendo certo que a violação dos termos ajustados, por si só, não configura o elemento subjetivo do agente público (fls. 5-6, Vol. 126).

Interposta apelação (Vol. 131) pelo MPSP, o Tribunal de origem deu-lhe parcial provimento em acórdão assim ementado (fl. 2, Vol. 150):

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS - PROFESSORES E SERVIDORAS APOSENTADAS PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONFIGURAÇÃO - O apelado é réu em ação civil pública de improbidade administrativa, sendo-lhe imputada a contratação temporária de servidores, sem a configuração de necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, inciso IX)    Trata-se, portanto, de situações não apenas previsíveis, como também previstas, não configurando situação excepcional, que fuja à normalidade das contingências da Administração Pública - Contratação temporária de 31 (trinta e um) Professores de Educação Infantil em detrimento de candidatos aprovados no Concurso nº 001/2018 - Está configurada, portanto, a prática de ato de improbidade administrativa tipificado art. 11, incisos I e V, da Lei Federal nº 8.429/1992 - O dolo decorre da própria prática voluntária e consciente da conduta típica, não se exigindo finalidade específica para comprovação da má-fé - Fixação das sanções em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, diante da menor gravidade do fato (Lei Federal nº 8.429/92, art. 12, 'caput') - Precedentes - Sentença parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido, com observação.

Irresignado, JOSÉ LUIZ PEREZ interpôs o presente Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal (fl. 1, Vol. 167), apontando violação ao art. 37, IX, da Carta da República, pois, ao contrário do que entendeu o acórdão recorrido,"a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público pode ser baseada em legislação local e sua observância pelo gestor público não atenta contra os princípios da administração pública (fl. 4, Vol. 167).

Aduz que os artigos 5º, XXXVI, 37, caput e §4º, todos da Constituição Federal de 1988, são claros e objetivos acerca da necessidade de preservação da segurança jurídica, sem punir ato fundado em lei local, tipificado como ato jurídico perfeito, mesmo que haja divergência no tocante à competência do legislador, para não punir o gestor público, que nada lesou, como incorreu no caso, em que o acórdão recorrido constata a aplicação da lei local e acresce ausência de lesão real ou intencional (fl. 4, Vol. 167).

Em contrarrazões (Vol. 181), o MP sustenta, preliminarmente, (a) deficiência na fundamentação da repercussão geral; (b) ofensa meramente reflexa à Constituição Federal; e (c) incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. No mérito, postula o desprovimento do apelo extremo.

O Tribunal de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário aduzindo que (a) os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do acórdão recorrido; e (b) incidem, no caso, os óbices das Súmulas 636 e 279 do STF (Vol. 182).

No Agravo (Vol. 186), a parte agravante alegou que a decisão agravada extrapolou suas atribuições e adentrou no mérito da demanda. Defendeu, ainda, a não incidência dos óbices dos Enunciados 636 e 279, do STF.

É o relatório. Decido.

Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito.

Eis os fundamentos do acórdão recorrido para decidir a controvérsia (fls. 6-12, Vol. 150):

De proêmio, verifica-se que a Lei nº 14.230/21 modificou consideravelmente a Lei de Improbidade Administrativa; todavia, não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, a princípio, ela se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no art. 6º da LINDB.

Nesse contexto, levando em conta que esta ação foi ajuizada no dia 02 de junho de 2021 e que a Lei nº 14.230/21 entrou em vigor na data da sua publicação, ocorrida em 25 de outubro de 2021, este processo será julgado observando os preceitos da Lei nº 8.429/92.

(...)

Em razão da constatação de reiteradas contratações de funcionários por prazo determinado, em 04 de dezembro de 2017, o Ministério Público do Estado de São Paulo celebrou um Termo de Ajustamento de Conduta com o Município de Brodowski nos autos do Inquérito Civil n 14.0217.0000095/2017-6, no qual o réu assumiu a obrigação de regularizar a situação de todos os funcionários contratados pela Administração Pública Municipal que estivessem em confronto com o que dispõe o art. 37, IX, da CF/88, mediante rescisão contratual, até 31 de dezembro de 2018, e, que a partir dessa data, não faria quaisquer contratações temporárias, exceto se houvesse extrema necessidade, e, desde que as contratações fossem devidamente motivadas, com parecer favorável da Procuradoria do Município (fls. 30/35).

Após a celebração do Termo de Ajustamento de Conduta supramencionado, o município abriu edital para realização de concurso público objetivando o provimento de diversos cargos Edital nº 1/2018 no qual foram aprovados 313 candidatos para ocuparem o cargo de Professor de Educação Infantil (fls. 626/633), com homologação em 28 de fevereiro de 2019 (fls. 605/606).

In casu, contudo, diante do decurso do prazo para cumprimento das obrigações assumidas pelo réu no Termo de Ajustamento de Conduta formulado nos autos do Inquérito Civil n. 14.0217.0000095/2017-6, em 23 de abril de 2019, o Ministério Público do Estado de São Paulo, celebrou novo Termo de Ajustamento de Conduta com o município de Brodowski, referente ao Inquérito Civil nº 14.0217.0000363/2015-4 (fls. 38/45), no qual o réu assumiu as seguintes obrigações:

(...)

Nesse contexto, embora 313 (trezentos e treze) candidatos tenham sido aprovados para o cargo de Professor de Educação Infantil (fls. 626/633), com homologação do concurso em 28 de fevereiro de 2019 (fls. 605/606), entre maio de 2019 e setembro de 2019 (fl. 51/79), o réu, por meio de processo seletivo, contratou 31 (trinta e um) professores para ocuparem os cargos vagos de Professor de Educação Infantil, em detrimento da nomeação dos candidatos aprovados no concurso público nº 01/2018.

(…)

Não se observa, no caso, que o apelante tenha observado a necessidade temporária de excepcional interesse público a fim de realizar as contratações em questão, vez que o fundamento para abertura de processo seletivo para a contratação temporária de professor foi sala livre, substituição de professor afastado e variação do número de salas de aula anualmente (fls. 56/63), ou seja, as justificativas para a contratação de professores são genéricas.

Assim, embora se reconheça que em alguns casos há necessidade de contratações temporárias de professores a fim de atender situações transitórias e excepcionais, tais como a concessão de licenças-saúde, as contratações se deram por razões corriqueiras, no contexto da prestação de serviços permanentes e ordinários na área da educação, o que permite descaracterizar a existência de uma situação excepcional, reconhecendo-se a desvirtuação das contratações temporárias a fim de atender demandas ordinárias e permanentes.

A respeito, esta C. Câmara já decidiu em caso análogo, reconhecendo a existência do dolo:

(…)

Também afigura-se irregular a contratação temporária da servidora LUZIA MILAN PIRES, aposentada por idade no dia 1º de agosto de 2014, ocasião na qual ocupava o cargo público efetivo de Auxiliar de Serviços, por meio do Processo Seletivo nº 01/17, para exercer a função de Braçal, e da servidora INÊS APARECIDA DE OLIVEIRA BARBOSA, aposentada por idade no dia 1º de fevereiro de 2017, ocasião na qual ocupava o cargo público efetivo de Auxiliar de Serviços, por meio do Processo Seletivo nº 01/17, para exercer a função de Pajem.

Isto porque, não é possível a percepção simultânea de vencimentos do cargo público com os proventos de aposentadoria, o que é proibido tanto pelo art. 37, § 10, da CF, segundo o qual [é] vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (g.n.).

No mais, irrelevante que as contratações temporárias tenham sido precedidas de processo seletivo simplificado, com base no art. 275, IV, da Lei Complementar nº 06/99, do Município de Brodowski, pois, como fartamente demonstrado, o dolo está configurado por outros motivos acima elencados, razão pela qual não se aplica a este caso o Tema 1.108 dos Recursos Repetitivos, firmado pelo C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.913.638/MA, julgado em 11 de maio de 2022:

(…)

Nesse cenário, estão suficientemente caracterizados, portanto, os requisitos necessários para a condenação do apelante por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, incisos I e V, da Lei Federal nº 8.429/92, pois as contratações não observaram à necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme dicção do art. 37, inciso IX, da CF.

O ato de improbidade praticado consiste nas próprias contratações realizadas pelo apelante.

O dolo, por sua vez, resta caracterizado pela mera prática voluntária do ato tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, sendo suficiente a presença do dolo genérico, sem exigência de especial fim de agir.

Com esteio nos fundamentos acima transcritos, o Tribunal de origem aplicou ao requerido as seguintes sanções por ato de improbidade (Doc. 50, fl.13):

In casu, não se havendo apurado dano ao erário, enriquecimento ilícito por parte do apelante ou, ainda, favorecimento pessoal de quaisquer dos servidores, limitando-se o ato ímprobo à própria violação do princípio da legalidade pela contratação de servidores temporários que efetivamente prestaram serviços ao Município de Brodowski, condeno o apelante apenas à multa civil no valor equivalente a 10 (dez) remunerações do apelante à época dos fatos e a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica em relação a qual mantenha qualquer vínculo, pelo prazo de 4 (quatro) anos.

Também determinou a demissão de todos os professores contratados para serem substituídos pelos professores aprovados no concurso 001/2018, conforme o seguinte trecho do acórdão recorrido (Doc. 150, fls.13-14):

É, portanto, o caso de parcial [provimento] ao recurso, com fundamento no art. 11, incisos I e V, da Lei Federal nº 8.429/92, observando que o apelante deverá demitir todos os professores contratados para preencher todos as vagas de Professor de Educação Infantil que estão ocupadas por professores contratados por Professores de Educação Infantil aprovados no concurso 001/2018 (…) e as servidoras LUZIA MILAN PIRES e INÊS APARECIDA DE OLIVEIRA BARBOSA, ante a impossibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria com os vencimentos decorrentes do exercício de função temporária de cargo público, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação deste acórdão, sob pena de incidência de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) por servidor indevidamente mantido, e sem prejuízo de novas sanções por novo ato de improbidade administrativa, com exasperação das reprimendas, e incidência em crime de responsabilidade.

Das transcrições acima, extrai-se que o Tribunal de origem concluiu que os atos praticados configuram ato de improbidade administrativa, pois o ora recorrente (a) por meio de processo seletivo simplificado contratou 31 (trinta e um) professores para ocuparem os cargos vagos de Professor de Educação Infantil, em detrimento da nomeação dos candidatos aprovados no concurso público nº 01/2018; (b) não observou a necessidade temporária de excepcional interesse público a fim de realizar as contratações de professor, uma vez que as justificativas adotadas para tanto foram genéricas; (c) o dolo foi caracterizado pela mera prática voluntária do ato tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, consistente nas próprias contratações realizadas pelo apelante; (d) mostra-se suficiente a presença do dolo genérico, sem exigência de especial fim de agir; e (e) não houve dano ao erário, enriquecimento ilícito por parte do apelante ou, favorecimento pessoal de quaisquer dos servidores, limitando-se o ato ímprobo à própria violação do princípio da legalidade pela contratação de servidores temporários que efetivamente prestaram serviços ao Município de Brodowski.

Ou seja, o acórdão recorrido concluiu que a contratação temporária de professores sem a observância da necessidade temporária de excepcional interesse público é suficiente para configurar o ato de improbidade ante a presença do dolo genérico.

De início, como observado pelo Tribunal a quo, os fatos e a presente ação de improbidade são    anteriores à Lei 14.230/2021, de 25 de outubro de 2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa.

Desde logo, registro minha posição no sentido de que, mesmo antes dessa novidade legislativa, para caracterização da conduta ilícita do agente público como ato de improbidade administrativa, a ser penalizado na forma do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 8.429/92, faz-se indispensável a existência do elemento subjetivo (dolo) na prática do ato impugnado.

A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado.

Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência.

No dizer de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, "a Lei federal 8.429/92 instituiu no direito brasileiro um autêntico código da moralidade administrativa (Enriquecimento ilícito de agentes públicos. Evolução patrimonial desproporcional a renda ou patrimônio. RT 755/94); e, como bem acentuado por MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a previsão constitucional

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Retirado da página 124589 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão