Informações do processo ARE 1436226

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado :pela 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – Base de cálculo – Pretensão de afastar a incidência do PIS e COFINS – Inviabilidade – RE nº 574.706 julgado pelo E. STF (Tema 69) - Ausência de identidade com a pretensão da agravante – Decisão mantida.

NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.” (e-doc. 13, p. 2).

2. No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 2º, 24, inc. I, 150, inc. IV e 155, inc. III, da Constituição da República. Sustenta que os valores referentes às contribuições ao PIS e Cofins não podem integrar a base de cálculo do ICMS. Pugna, ao final, pela reforma do acórdão recorrido (e-doc. 17).

É o relatório.

Decido.

3.  Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base em dados fático-probatórios carreados aos autos, além da legislação local sobre a matéria. Colho do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:

“(...) Recurso não comporta acolhimento.

Insurge a executada contra a r. decisão proferida pelo juízo a quo que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela empresa, por entender que ‘...a base de cálculo do ICMS elegida pelo constituinte, a fim de confirmar o critério material do tributo, é o valor da operação realizada, em outras palavras, é a expressão econômica repassada ao consumidor.

Nesse sentido, a inclusão do valor recolhido pelo contribuinte a título de PIS e COFINS possui caráter meramente econômico, e não jurídico, consistindo na opção realizada pelo contribuinte de repassar tais gastos no preço de sua mercadoria.

Ou seja, repassar tais valores ao consumidor de sua mercadoria é mera faculdade exercida pelo contribuinte, que poderia optar por absorver tais custos sem incluí-lo em seu preço, situação em que o montante recolhido a título das contribuições não seria incluído na base de cálculo do ICMS’.

Pois bem.

Na verdade, a questão ora posta em análise é bastante simples e se resume ao que decidido pelo MM. Juiz a quo.

Não se desconhece o quanto decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706, afetado à sistemática de repercussão geral, que concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ocorre que o presente caso se trata de impugnação quanto à inclusão das referidas contribuições na base de cálculo do ICMS, situação distinta.

O PIS - Programa de Integração Social foi instituído pela Lei Complementar nº 7, de 07/09/70, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. Por seu turno, a COFINS - Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social foi instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30/12/91, destinada exclusivamente às despesas com atividades fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

Já a base de cálculo do ICMS é composta, à luz do disposto na Lei Estadual nº 6.374, de 01.03.89, pelo montante do próprio imposto (art. 33) além de:

‘Art. 24 - ...

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

1 - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

2 - frete, se cobrado em separado, relativo a transporte intramunicipal, intermunicipal ou interestadual, realizado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem;

3 - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;

4 - a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso.’

Assim, inexiste ilegalidade na inclusão das contribuições sociais PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.

(...)

É o ICMS, segundo o Tema 69 do STF, que não pode compor a base de cálculo do PIS e COFINS, cuja base de cálculo é o faturamento da empresa. Já o PIS e COFINS são repassados ao consumidor, de forma econômica, de modo que integra a base de cálculo do ICMS, que é o valor da mercadoria.

(...)

No caso em tela, as questões levantadas são unicamente de direito, mas não têm o condão de inibir a eficácia do título executivo quando observados os fatos documentados.

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo de instrumento.” (e-doc. 13, p. 3-4 e 6-7; grifos acrescidos).

4. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos no apelo extremo, seria necessário analisar a legislação local — Lei estadual nº 6.374, de 1989, de São Paulo — e revolver os pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência dos óbices dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF:

E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”

E. 280: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”

5. Nessa linha, destaco o seguinte precedente do Pleno deste Pretório Excelso:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO  PIS  E COFINS NA  BASE  DE  CÁLCULO  DO  ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).

2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.

3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”

(ARE nº 1.377.490-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 06/06/2022, p. 20/06/2022; grifos nossos).

6. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.429.003/SP, de minha relatoria, j. 08/05/2023, p. 09/05/2023; ARE nº 1.417.950/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/02/2023, p. 23/02/2023; ARE nº 1.409.848/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/11/2022, p. 21/11/2022; ARE nº 1.401.660/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 22/09/2022, p. 26/09/2022; ARE nº 1.394.750/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 31/08/2022, p. 1º/09/2022; ARE nº 1.389.873/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/06/2022, p. 1º/07/2022.

7. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando não ter havido condenação em honorários advocatícios pelas instâncias anteriores (e-doc. 13), deixo de fixar honorários recursais.

Publique-se.

Brasília, 17 de junho de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado :pela 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – Base de cálculo – Pretensão de afastar a incidência do PIS e COFINS – Inviabilidade – RE nº 574.706 julgado pelo E. STF (Tema 69) - Ausência de identidade com a pretensão da agravante – Decisão mantida.

NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.” (e-doc. 13, p. 2).

2. No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 2º, 24, inc. I, 150, inc. IV e 155, inc. III, da Constituição da República. Sustenta que os valores referentes às contribuições ao PIS e Cofins não podem integrar a base de cálculo do ICMS. Pugna, ao final, pela reforma do acórdão recorrido (e-doc. 17).

É o relatório.

Decido.

3.  Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base em dados fático-probatórios carreados aos autos, além da legislação local sobre a matéria. Colho do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:

“(...) Recurso não comporta acolhimento.

Insurge a executada contra a r. decisão proferida pelo juízo a quo que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela empresa, por entender que ‘...a base de cálculo do ICMS elegida pelo constituinte, a fim de confirmar o critério material do tributo, é o valor da operação realizada, em outras palavras, é a expressão econômica repassada ao consumidor.

Nesse sentido, a inclusão do valor recolhido pelo contribuinte a título de PIS e COFINS possui caráter meramente econômico, e não jurídico, consistindo na opção realizada pelo contribuinte de repassar tais gastos no preço de sua mercadoria.

Ou seja, repassar tais valores ao consumidor de sua mercadoria é mera faculdade exercida pelo contribuinte, que poderia optar por absorver tais custos sem incluí-lo em seu preço, situação em que o montante recolhido a título das contribuições não seria incluído na base de cálculo do ICMS’.

Pois bem.

Na verdade, a questão ora posta em análise é bastante simples e se resume ao que decidido pelo MM. Juiz a quo.

Não se desconhece o quanto decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706, afetado à sistemática de repercussão geral, que concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ocorre que o presente caso se trata de impugnação quanto à inclusão das referidas contribuições na base de cálculo do ICMS, situação distinta.

O PIS - Programa de Integração Social foi instituído pela Lei Complementar nº 7, de 07/09/70, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. Por seu turno, a COFINS - Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social foi instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30/12/91, destinada exclusivamente às despesas com atividades fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

Já a base de cálculo do ICMS é composta, à luz do disposto na Lei Estadual nº 6.374, de 01.03.89, pelo montante do próprio imposto (art. 33) além de:

‘Art. 24 - ...

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

1 - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

2 - frete, se cobrado em separado, relativo a transporte intramunicipal, intermunicipal ou interestadual, realizado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem;

3 - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;

4 - a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso.’

Assim, inexiste ilegalidade na inclusão das contribuições sociais PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.

(...)

É o ICMS, segundo o Tema 69 do STF, que não pode compor a base de cálculo do PIS e COFINS, cuja base de cálculo é o faturamento da empresa. Já o PIS e COFINS são repassados ao consumidor, de forma econômica, de modo que integra a base de cálculo do ICMS, que é o valor da mercadoria.

(...)

No caso em tela, as questões levantadas são unicamente de direito, mas não têm o condão de inibir a eficácia do título executivo quando observados os fatos documentados.

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo de instrumento.” (e-doc. 13, p. 3-4 e 6-7; grifos acrescidos).

4. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos no apelo extremo, seria necessário analisar a legislação local — Lei estadual nº 6.374, de 1989, de São Paulo — e revolver os pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência dos óbices dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF:

E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”

E. 280: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”

5. Nessa linha, destaco o seguinte precedente do Pleno deste Pretório Excelso:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO  PIS  E COFINS NA  BASE  DE  CÁLCULO  DO  ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).

2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.

3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”

(ARE nº 1.377.490-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 06/06/2022, p. 20/06/2022; grifos nossos).

6. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.429.003/SP, de minha relatoria, j. 08/05/2023, p. 09/05/2023; ARE nº 1.417.950/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/02/2023, p. 23/02/2023; ARE nº 1.409.848/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/11/2022, p. 21/11/2022; ARE nº 1.401.660/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 22/09/2022, p. 26/09/2022; ARE nº 1.394.750/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 31/08/2022, p. 1º/09/2022; ARE nº 1.389.873/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/06/2022, p. 1º/07/2022.

7. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando não ter havido condenação em honorários advocatícios pelas instâncias anteriores (e-doc. 13), deixo de fixar honorários recursais.

Publique-se.

Brasília, 17 de junho de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que a parte recorrente deixou de juntar procuração outorgando poderes ao advogado subscritor do recurso extraordinário e do agravo em recurso extraordinário.

Ante o exposto, determino a intimação da parte recorrente para regularizar a representação processual no prazo improrrogável de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 c/c 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

Publique-se.

Brasília, 11 de maio de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 25 de maio de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente