Informações do processo RHC 227896

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME EM LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993.    INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME EM LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993.    INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME EM LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993.    INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS.    MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Paulo Chiaroni contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, na Sessão Virtual de 21.3.2023 a 27.3.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpusn. 763.628/SP.

O caso

2. Consta do processo que o juízo da Terceira Vara da comarca de Bebedouro/SP, em 17.12.2020, julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o paciente como incurso no crime descrito pelo artigo 90, caput, da Lei nº 8.666/1993, c.c. o artigo 29 do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no piso legal, com valor mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (e-doc. 9).

3. Em 7.4.2022, no julgamento da Apelação Criminal n. 1001016-23.2018.8.26.0072, interposta pela defesa, a Nona Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso. Esta a ementa do acórdão:

Nulidade Inépcia da denúncia    Exordial que descreve os fatos satisfatoriamente e cumpre os requisitos do art. 41 do CPP      Inocorrência. Inexiste prejuízo à defesa, se a descrição dos fatos imputados ao réu na inicial acusatória mostrou-se perfeitamente consentânea com as exigências do art. 41 do CPP, de modo a permitir ao acusado o exercício de seu direito de defesa de modo amplo.

Crime de licitação    Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação    Inteligência do art. 90 da Lei n. 8.666/93. Uma vez comprovado que os agentes frustraram e fraudaram, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, é de rigor a condenação pelo crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, pouco importando a existência de prejuízo ao erário.

Crime de licitação    Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, elevando arbitrariamente os preços ou tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato    Inteligência do art. 96, I e V, da Lei n. 8.666/93. Uma vez comprovado que os agentes fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, elevando arbitrariamente os preços ou tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato, é de rigor a condenação pelo crime previsto no art. 96, I e V, da Lei n. 8.666/93. Na falta de elementos probatórios nesse sentido, porém, cumpre reconhecer ser a prova insuficiente à condenação.

Crime de licitação    Indenização por fraude em licitação instaurada para aquisição de bens, elevando arbitrariamente os preços ou tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato    Produtos entregues e instalados    Prejuízo que limitado a eventual superfaturamento, cuja existência e montante líquido não restaram demonstrados. Na medida em que os produtos licitados foram de fato entregues e instalados pelas empresas vencedoras dos certames, não se pode presumir que o Poder Público teria sofrido dano referente à integralidade do valor objeto das licitações, concluindo-se que desfalque, se houve, teria decorrido apenas do valor superfaturado, cujo montante líquido não teria restado devidamente apurado. Não havendo determinação do valor líquido do dano patrimonial sofrido, não como fixar-se o pretendido valor a título de reparação de danos, ficando, em consequência, prejudicada a análise do pleito de estabelecimento de progressão de regime condicionada à reparação do dano, nos termos do art. 33, § 4º, do CP.

Justiça gratuita    Isenção do pagamento de custas e despesas processuais Inadmissibilidade    Matéria afeta ao Juízo da VEC. A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira (e-doc. 4).

4. Contra esse julgado foi impetrado o Habeas Corpus n. 763.628/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido, em 1º.2.2023, pela Relatora, Ministra Laurita Vaz. Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior, nos termos da seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO E IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. DESCABIMENTO DE CONCESSÃO DE ORDEM EX OFFICIO.SUPOSTA NULIDADE DA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS. DENÚNCIA ANÔNIMA. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE CONSIGNARAM HAVER DILIGÊNCIAS PRÉVIAS À DECRETAÇÃO DA MEDIDA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NÃO CABIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLA REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. MEDIDA DEFERIDA PARA APURAR CRIMES APENADOS COM RECLUSÃO. NULIDADE DA DECISÃO QUE DEFERIU O COMPARTILHAMENTO DA PROVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte não admite a tramitação concomitante de recursos e habeas corpus manejados contra o mesmo ato, sob pena de violação do princípio da unirrecorribilidade. 2. Embora o art. 654§ 2º, do Código de Processo Penal, preveja a possibilidade da concessão de habeas corpus de ofício,[t]al providência não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial sobre o mérito de pedido deduzido em via de impugnação que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade (STJ, AgRg no HC n. 702.446/SC,Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2022, DJe 22/3/2022). 3. A tese relativa à inadequação da fundamentação empregada na decisão que autorizou o compartilhamento das provas não foi objeto de análise prévia e específica por parte da Corte local, o que impede o exame da matéria, de forma originária, por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Afirmaram, as instâncias ordinárias, que houve a realização de diligências prévias, não sendo a quebra do sigilo temático deferida com base, exclusivamente, em denúncia anônima, que apenas teria servido para a instauração do expediente inicial denominado Notícia de Fato e posterior Procedimento Investigatório Criminal. Nesse sentido, [q]ualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária (AgRg no HC n. 624.243/SC, relator Ministro FELIX FISHER, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1/3/2021). 5. Quanto à nulidade da quebra de sigilo telemático para a apuração de crime apenado com detenção, constou no acórdão impugnado que a medida estaria embasada em indicativos substanciais e suficientes de materialidade e de autoria das práticas delitivas apenadas com pena de reclusão, notadamente organização criminosa, corrupção ativa, além de delitos de fraudes em licitação. Assim, não se visualiza, primo ictu oculi, ilegalidade flagrante, pois [j]á decidiu esta Corte Superior pela legitimidade da prova obtida por meio de interceptação telefônica quando essa visa à apuração de delito punido com detenção, se conexo com outro crime apenado com reclusão, como no caso dos autos (AgRg nos EDcl no HC n. 293.680/PR, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 29/5/2018). 6. Agravo regimental desprovido (e-doc. 54).

5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente sustenta que o pleito defensivo converge para o reconhecimento da ilicitude que recai sobre as interceptações telemáticas cuja origem remonta à denúncia apócrifa e que foram autorizadas sem que se tivesse angariado qualquer elemento    mínimo que seja    acerca do cometimento de crime apenado com reclusão (fl. 10, e-doc. 65).

Afirma que, além de deixar de apontar precisamente de que forma cada uma das teses ventiladas demandaria reexame de prova, o v. decisum parece ignorar, com a máxima vênia, que as nulidades apresentadas possuem natureza documental e pré-constituída, pressupondo-se a valoração probatória das alegações de fato realizada pela instância ordinária (fl. 11, e-doc. 65).

Ressalta que se pretendeu por meio da impetração do writ constitucional não foi a substituição recursal, mas sanar com a urgência devida manifestas ilegalidades que, por suas naturezas, justificam, até mesmo, a concessão da ordem de ofício (fl. 19, e-doc. 65).

Argumenta que o artigo 5º, inciso IV, da Constituição da República, prevê de forma inequívoca a vedação ao anonimato, reputando-se ilícitas as provas obtidas por meio de medida cautelar fundamentada exclusivamente em denúncia apócrifa, sem a adoção de qualquer outra diligência investigativa autônoma e prévia que corrobore o seu conteúdo (fl. 9, e-doc. 29).

Assevera que, após o recebimento da notícia apócrifa e antes da adoção de qualquer diligência investigatória voltada para a apuração efetiva do conteúdo da missiva anônima, determinou-se a quebra do sigilo telemático, atraindo a mácula da ilicitude para as provas produzidas a partir de medida tão gravosa, destituída de qualquer lastro em outro elemento de informação ou vestígio, que demonstrasse, ainda que vagamente, a suposta autoria de eventual crime (fl. 22, e-doc. 65).

Assinala que, com a finalidade de conferir plausibilidade jurídica para a adoção de medida manifestamente ilegal consistente no afastamento do sigilo telemático dos então investigados pela prática do crime insculpido no artigo 90, da Lei Federal nº 8.666/1993, o Ministério Público passou a alegar, de forma vazia e desprovida de qualquer embasamento nos elementos dos autos, que a referida investigação também estaria voltada à verificação da existência de vislumbrada (fl. 26, e-doc. 65).

Alega que exigir o prequestionamento de matéria que pode ser aferida de ofício e em qualquer grau de jurisdição (art.654, § 2º, CPP), nada mais é do que impor ao acusado o cumprimento de meras formalidades procedimentais que, ao fim e a cabo, resultam na impossibilidade de a parte de se socorrer do Poder Judiciário e obter um provimento jurisdicional justo (fl. 28, e-doc. 65).

Estes os pedidos:

Por todo o exposto, presentes os requisitos necessários e diante do manifesto constrangimento ilegal a que está submetido o RECORRENTE, requer-se seja o presente Recurso Ordinário Constitucional conhecido e provido para, nos termos dos artigos 5º, IV, XII e LXVIII, 93, inciso IX, e 105, inciso I, alínea c, da Constituição da República, bem como nos artigos 489, § 1º, incisos II e III, do Código de Processo Civil, 157, 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, e 2º, incisos I e III, da Lei Federal nº 9.296/1996, reformar o v. acórdão recorrido, reconhecendo-se o cabimento do writ outrora impetrado, a fim de declarar (i) a ilicitude da interceptação telemática autorizada com base exclusivamente no conteúdo de notícia apócrifa e voltada à apuração de crime apenado com detenção; bem como (ii) a nulidade da r. decisão imotivada de compartilhamento das mesmas evidências de origem ilícita que permitiram a indevida condenação do RECORRENTE, por meio da valoração judicial de tais provas ilegais (fl. 32, e-doc. 65).

O Ministério Público Federal apresenta contrarrazões nos seguintes termos:

Processo penal. Recurso em habeas corpus. Pleito de anulação de condenação por crime licitatório (art. 90 da Lei 8.666/1993).1. A medida de interceptação telefônica foi autorizada depois de diligências iniciais, posteriores à denúncia anônima, não tendo a defesa aqui feito prova plena em sentido contrário. 2. A medida foi autorizada em face também de crimes punidos com reclusão, sendo sem relevo, para fins de reconhecimento de nulidade, que o recorrente tenha sido condenado, ao final da lide penal em 1º grau, apenas por crime punido com detenção. 3. Igualmente, a defesa não faz prova plena que elida os elementos que fundamentaram a medida. 4. Não se verifica flagrante ilegalidade no fato do c. STJ não ter examinado, na via mandamental, a alegação de nulidade da decisão de compartilhamento da prova oriunda da interceptação telefônica, pois esse argumento específico não constou na apelação do ora recorrente e assim não foi examinado pelo TJ local. 5. Pelo desprovimento do RHC (e-doc. 87).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. Razão jurídica não assiste ao recorrente.

7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, seja declarada a ilicitude da interceptação telemática autorizada contra o paciente e a nulidade da decisão de compartilhamento das provas obtidas por esse meio.

8. Ao julgar o Recurso de Apelação n. 1001016-23.2018.8.26.0072, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a preliminar de nulidade das provas obtidas pela interceptação de dados telemáticos autorizada contra o paciente, nos seguintes termos:

Não há qualquer nulidade, ademais, decorrente da interceptação de dados telemáticos operada, diante da imputação aos acusados, no presente feito, de crimes apenados com penas de detenção. Como bem fundamentado pelo Juiz a quo, a fls. 5.489:

Da mesma forma, em que pesem os crimes tratados nestes autos serem puníveis com detenção, a interceptação telefônica foi deferida por decisão devidamente fundamentada diante dos fortes indícios de materialidade e autoria também de crimes puníveis com pena de reclusão, que originaram outras ações penais, cumprindo, pois, os requisitos previstos no art. 2º da Lei nº 9.296/1996. Sendo assim, não há que se falar em nulidade das provas utilizadas pela acusação.

A quebra de sigilo telemático de endereços eletrônicos das diversas empresas, direta ou indiretamente relacionadas a Daniel, que estavam conluiadas para fraudar licitações em várias cidades, foi fundamentadamente determinada pela Juíza da 3ª Vara Criminal da Comarca de Limeira, tendo a respectiva medida cautelar tramitado sob o n. 002364630.2015.8.26.0320. Como bem explanado nas contrarrazões recursais ofertadas pelo Parquet, a fls. 7.909/7.911:

As notícias anônimas encaminhadas ao GAECO-Núcleo Piracicaba apenas ensejaram a instauração inicial de expediente denominado Notícia de Fato, a partir do qual foram realizados levantamentos em fontes abertas pela rede mundial de computadores em torno de licitações vencidas por Daniel Palmeira de Lima e cruzamento de dados destas licitações, identificando-se constante repetição das empresas participantes dos processos licitatórios e alguns vínculos suspeitos entre eles, fato que ensejou a instauração de Procedimento Investigatório Criminal 17/2015 e posterior formulação de pedido de quebra de sigilo de dados telemáticos dos envolvidos. Certo, portanto, que a quebra de sigilo de dados questionada pela defesa estava concretamente embasada em indicativos substanciais e suficientes de materialidade e de autoria das práticas delitivas apenadas com pena de reclusão, notadamente organização criminosa, corrupção ativa, além de delitos de fraudes em licitação, e cujo desmantelamento do modo de agir dos envolvidos não poderia ser obtido por outro meio, entendimento este, aliás, adotado pela juíza da 3ª Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP (fl. 99 e seguintes da Medida Cautelar n. 0023646-30.2015.8.26.0320 Controle 4441/2015), cuja revisão não comporta ser realizada nestes autos. [...] A decisão judicial abordou devidamente os requisitos necessários, a partir do amplo histórico investigativo amealhado pelo Ministério Público, resultando no deferimento da medida. Tanto era fundamentada a suspeita, que seu resultado foi frutífero com a identificação de dezenas de fraudes em licitação, crimes de corrupção, lavagem de dinheiro e de uma verdadeira organização criminosa que as encetava, possibilitando, a partir da mesma, desmantelar a prática de vários delitos com a Administração Pública em dezenas de cidades do Estado de São Paulo e de outras unidades da Federação. [...] As alegações ora aventadas pela defesa na tentativa de impugnar a legalidade do deferimento da medida de interceptação de dados telemáticos não tem como prosperar, seja porque a interceptação telemática contou com estrita obediência à legislação que disciplina a matéria, seja porque o procedimento investigatório criminal do Ministério Público que fundamentou a medida cautelar estava embasado em diversos e sólidos elementos que já apontavam para a prática de crimes apenados em sua maioria com pena de reclusão tratando-se de delitos de organização criminosa, corrupção ativa, além de fraudes em licitação, e cujo desmantelamento do modo de agir dos envolvidos não poderia ser obtido por outro meio (e-doc. 4).

9. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 763.628/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:

Nesta impetração, a Defesa alega haver nulidade da quebra do sigilo telemático, pois, suspostamente, (i) deferida com base, exclusivamente, em denúncia anônima e (ii) porque teria sido autorizada para apurar crimes apenados com pena de detenção, em contrariedade à legislação de regência. Sustenta, ademais, ser nula, por ausência de fundamentação, a decisão que deferiu o compartilhamento das provas obtidas a partir da quebra do sigilo telemático.

Ressalte-se que a tese relativa à inadequação da fundamentação empregada na decisão que autorizou o compartilhamento das provas não foi objeto de análise prévia e

Ação Penal

Nulidade

Cerceamento de Defesa