Informações do processo ARE 1437436

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DEVEDOR. ISS. COOPERATIVA DE CRÉDITO. INEXISTÊNCIA DE FATOS GERADORES DO TRIBUTO.

ATOS COOPERATIVOS SÃO OS PRATICADOS ENTRE AS COOPERATIVAS E SEUS ASSOCIADOS, ENTRE ESTES E AQUELES E PELAS COOPERATIVAS ENTRE SI QUANDO ASSOCIADOS, PARA A CONSECUÇÃO DOS OBJETIVOS SOCIAIS, NA FORMA DO ART. 79 DA LEI N. 5.764/1971.

SALVO PREVISÃO NORMATIVA EM SENTIDO CONTRÁRIO (ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 5.764/71), ESTÃO AS COOPERATIVAS DE CRÉDITO IMPEDIDAS DE REALIZAR ATIVIDADES COM NÃO ASSOCIADOS. ATUALMENTE POR FORÇA DO ART. 23 DA RESOLUÇÃO DO BACEN N. 3.106/2003, AS COOPERATIVAS DE CRÉDITO SOMENTE PODEM CAPTAR DEPÓSITOS OU REALIZAR EMPRÉSTIMOS COM ASSOCIADOS. ASSIM, SOMENTE PRATICAM ATOS COOPERATIVOS E, POR CONSEQÜÊNCIA, NÃO CARACTERIZAM FATURAMENTO. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

POR FIM, SOMENTE OS RESULTADOS DAS OPERAÇÕES DAS COOPERATIVAS COM NÃO ASSOCIADOS SERÃO LEVADOS À CONTA DO ‘FUNDO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA, EDUCACIONAL E SOCIAL’ ESERÃO CONTABILIZADOS EM SEPARADO, DE MOLDE A PERMITIR CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS (ART. 87 DA LEI N. 5.764/1971).

CONFORME A CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL, O MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES TOMOU COMO BASE DE CÁLCULO DO ISS, TODAS AS CONTAS QUE APRESENTAVAM RECEITAS, SEJAM DE ATOS COOPERADOS, SEJAM DE ATOS NÃO COOPERADOS: “O FISCO CONSIDEROU TODOS OS VALORES ESCRITURADOS, EM ESPECIAL A MOVIMENTAÇÃO A CRÉDITO DO MÊS, COM BASE NOS BALANCETES MENSAIS, SEM SEGREGAR ENTRE ATO COOPERADO E ATO NÃO COOPERADO”.

CONCLUINDO QUE A COOPERATIVA SICREDI JÁ EFETUOU O RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE VALORES REFERENTES A ‘ATO NÃO COOPERATIVO’.

CORRETA A SENTENÇA QUE DÁ PELA PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS DE DEVEDOR, ANULANDO A COBRANÇA.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos XXXV, LIV, LV; 93, inciso IX; 146, inciso III, alínea 'c'; 156, inciso III e § 3º, incisos I, II e III da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o art. 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).

Outrossim, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 1º/2/19).

Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

De acordo com o art. 79 da Lei n. 5.764/1971, denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aqueles e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.

A jurisprudência sobre o tema expressa compreensão no sentido de que “no caso das cooperativas de crédito, o ato cooperativo envolve a captação de recursos, a realização de empréstimos efetuados aos cooperados, bem assim, a movimentação financeira das cooperativas” (REsp 1.141.667/RS, 1ª Seção, sob o rito do art. 543-C, do CPC/73).

Por outro lado, “salvo previsão normativa em sentido contrário (art. 86, parágrafo único, da Lei n. 5.764/71), estão as cooperativas de crédito impedidas de realizar atividades com não associados. Atualmente por força do art. 23 da Resolução do BACEN n. 3.106/2003, as cooperativas de crédito somente podem captar depósitos ou realizar empréstimos com associados. Assim, somente praticam atos cooperativos e, por conseqüência, não titularizam faturamento, afastando-se a incidência do PIS”. (REsp 591.298/MG, relator p/acórdão Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJ 07.03.2005).

Por fim, somente os resultados das operações das cooperativas com não associados serão levados à conta do ‘Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social’ e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos (art. 87 da Lei n. 5.764/1971).

Conforme a conclusão do laudo pericial (fls. 2.146 a 2.168 e 2.180 a 2.184), o Município de Bento Gonçalves tomou como base de cálculo do ISS, todas as contas que apresentavam receitas, sejam de atos cooperados, sejam de atos não cooperados: “O Fisco considerou todos os valores escriturados, em especial a movimentação a crédito do mês, com base nos balancetes mensais, sem segregar entre ato cooperado e ato não cooperado” (resposta ao item ‘i’, fl. 2.156).

“Quanto às receitas do Grupo 1.8.3 – Rendas a receber e 71.1 – rendas de operações de crédito, os valores contabilizados neste grupo, não referem-se a receita de prestação de serviços e, sim rendas obtidas pelo fornecimento de crédito, p. ex. juros cobrados nas operações” (fl. 2.156 e 2.157).

“Quanto às contas do grupo 7.1.9, estas referem-se a ressarcimento de despesas administrativas, sendo que não são receitas de prestação de serviços, s.m.j., devem ser excluídas da base de cálculo de apuração do ISS” (fl. 2.157 v.).

Concluindo: “Por fim, quanto às contas do grupo 7.1.7, cf. postulado pela autora essas devem ser segregadas em ‘ato cooperado’ e ‘ato não cooperado’ e, esse procedimento está demonstrado nos relatórios elaborados pelo Sicredi, que demonstram fielmente tal segregação e, pelo entendimento deste Perito, s.mj., se procedente a ação, não restará valor devido pela Cooperativa Sicredi. Frise que, o Sicredi, considerando a segregação acima referida, já efetuou o recolhimento do ISS sobre valores referentes a ‘ato não cooperativo’ (fl. 2.157).

Neste contexto, correta se mostra a sentença que dá pela procedência dos embargos, anulando a cobrança.

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).

No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar MendesRoberto Barroso, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 25 de maio de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

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