Informações do processo ARE 1438774

DECISÃO

RECONSIDERAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.  AFETAÇÃO DA MATÉRIA EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI FEDERAL Nº 14.230/2021. ARE Nº 843.989-RG/PR, TEMA RG Nº 1199. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM.

1. Reconsidero a decisão monocrática exarada (e-doc. 386), em razão da afetação da matéria impugnada no âmbito da sistemática da repercussão geral. Por conseguinte, julgo prejudicados o agravo regimental e os embargos de declaração apresentados (e-doc. 397 e 403).

2. Assim, restabeleço o rito de apreciação do recurso extraordinário com agravo, o que passo a fazer, a seguir.

3. Trata-se de agravo interposto contra decisão pela qual foi negado seguimento a recurso extraordinário apresentado em face de acórdão cuja ementa segue abaixo:

“APELAÇÕES EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DO CREA-SP JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE: o presidente do Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (CREA-SP) entre janeiro/2000 e setembro/2005, J.E.P.A., a empresa de publicidade A.A.P. LTDA e sua representante legal M.S.V., foram condenados em primeiro grau de jurisdição com fulcro na Lei nº 8.492/92. MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA: não configura ofensa ao contraditório e à ampla defesa o indeferimento do terceiro pedido de esclarecimentos do laudo pericial, uma vez que compete ao magistrado avaliar a necessidade e conveniência das provas requeridas para a formação da sua convicção (STJ - Aglnt nos EDcI nos EDcI no REsp ]677316/SP, DJe 14/1 2/201 7; Aglnt no AREsp1044194/SP, DJe 2 7/1 0/201 7). PROVA: acervo probatório percucientemente analisado. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO: mantida a condenação de J.E.P.A. pela prática do ato de improbidade administrativa descrito no artigo 9°, VII, da Lei n°8429/92, pela apresentação de variação patrimonial a descoberto em 2001 e 2002 e movimentação de valores em conta corrente não declarados à Receita Federal do Brasil entre 2001 e 2004, devidamente apuradas em perícia técnica. J.E.P.A. não comprovou a origem lícita desses valores (STJ - MS 20. 765/DF Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 08/02/2017 DJe14/02/2017), e o fato da Receita Federal do Brasil não ter lavrado auto de infração é irrelevante para a configuração de ato de improbidade administrativa, que não se confunde com sonegação fiscal e nem vincula esse - Juízo, haja vista a independência de instâncias (STJ - Agint nos EDc1 no REsp 166001 7/MT, Rei. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 03/08/2017, DJe 09/08/2017). A configuração do enriquecimento ilícito nos termos do inciso VII, do artigo 9° da LIA não importa na produção de dano ao erário, mas requer dolo. Consoante a sentença, o dolo de J.E.P.A. está estampado na movimentação consciente de valores em sua conta corrente, desproporcionais a sua renda e evolução patrimonial, simultaneamente ao exercício da presidência do CREA-SP, o que se encaixa na posição firmada pela Primeira Seção do STJ (STJ - MS 21.084/DF, Rei. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 01/12/2016). CONTRATO N° 045/O1-DJ/SC: no ano de 2001, após procedimento licitatório, o CREA-SP, representado por seu presidente J.E.P.A., e a empresa A.A.P. LTDA, representada por sua sócia M.S.V., firmaram o contrato n° 045/01-DJ/SC objetivando a prestação de serviços de publicidade no Diário Oficial da União (DOU) e em jornais de grande circulação no - Estado de São Paulo. Esse contrato foi prorrogado nos anos de 2002,2003, 2004 e 2005. De acordo com a perícia técnica, as publicações no DOU foram corretamente remuneradas. Nas demais publicações, de cunho social, relativas às datas comemorativas, veiculadas em jornais de grande circulação, como "O Estado de São Paulo" e "Folha de São Paulo"; e em jornais do interior do Estado, superfaturamento. NORMAS-PADRÃO DA ATIVIDADE PUBLICITARIA: a assessoria jurídica do Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de São Paulo (SINAPRO) esclareceu ao perito judicial que a relação entre a agência de publicidade, o anunciante e os veículos de comunicação é regulamentada pelas Normas-Padrão da Atividade Publicitária do Conselho Executivo de Normas -Padrão (CENP), de 16/12/1998, que sintetiza a Lei nº 4.680/65, o Decreto nº 57.690/66 e o Decreto nº 4.563/02. O perito estudou a documentação disponibilizada, constatando que nos valores pagos pelo CREA-SP à empresa A.A.P. LTDA, houve sobrepreço de 114,15% em relação aos jornais do interior do Estado e de 218,19% em relação aos jornais de grande circulação. Em outras palavras, a remuneração da empresa A.A.P. LTDA isto é, o "desconto padrão", não obedeceu ao percentual convencionado no mercado em 20% sobre o 'valor negociado" com o anunciante CREA-SP, nos termos das Normas-Padrão da Atividade Publicitária. Contribuiu para tanto a redação e, principalmente, a interpretação dada ao item 2b da cláusula segunda do contrato n° 045/Ol-DJ/SC, conforme análise realizada na sentença, que ficou integralmente mantida. SUPERFATURAMENTO: mantida a condenação de J.E.P.A., da empresa A.A.P. LTDA e de M.S.V. pela prática do ato de improbidade administrativa descrito no artigo 10, I, V e XII, da Lei nº 8429/92. Nenhuma das alegações dos corréus apelantes foi suficiente para afastar as conclusões da perícia técnica e da sentença nesse ponto. Restou claro que J.E.P.A., enquanto presidente do CREA-SP, agiu com culpa, na modalidade imprudência, na contratação da empresa A.A.P. LTDA, ao permitir a aquisição de serviço por preço superior ao de mercado, em desacordo com a normatização vigente; e, consequentemente, ao facilitar a incorporação ao patrimônio da empresa de verbas integrantes do acervo patrimonial do CREA-SP, concorrendo para que a mesma enriquecesse ilicitamente, conforme conclusão da perícia técnica. Também, que M.S.V., na qualidade de representante legal da empresa A.A.P. LTDA, assinou o contrato nº 045/O l-DJ/SC e suas sucessivas prorrogações, concordando com o recebimento de valores superiores ao praticado no mercado de publicidade, o que denota - no mínimo - culpa em sua conduta. AUTOPROMOÇÃO PAGA COM VERBA PÚBLICA: mantida a condenação de J.E.P.A. pela prática do ato de improbidade administrativa descrito no artigo 9º, XII, da Lei nº 8.492/92. Como exposto na sentença, o dolo de J.E.P.A. sobressai na utilização de recursos do CREA-SP em proveito próprio, de modo livre e consciente. Ficou plenamente demonstrado na documentação apresentada pelo MPF que J.E.P.A., na condição de presidente do CREA-SP, utilizou campanhas institucionais da autarquia, para sua divulgação pessoal, extrapolando o comando do artigo 37, parágrafo 1º, da Constituição Federal. Essa prática foi observada principalmente em anúncios publicados em jornais e revistas, a título de homenagens a datas comemorativas, onde foram inseridos o seu nome e assinatura; e na modificação desautorizada do brasão do CREA-SP pelo acréscimo de um compasso, formando a letra “A”, a inicial do sobrenome do corréu. FINANCIAMENTO DE BRINDES: apelação de J.E.P.A. parcialmente provida para excluir da condenação pela prática do ato de improbidade administrativa descrito no artigo 9°, XII, da Lei no 8.492/92 a acusação de financiamento de brindes da sua campanha eleitoral com recursos do CREA-SP, por ausência de comprovação. PENALIZAÇÕES: mantidas as penalizações impostas na sentença a J.E.P.A. pelas condutas descritas nos artigos 90, VII e XII, e 10, 1, V e XII, da Lei n° 8.429/92; e à empresa A.A.P. LTDA e à M.S.V. pelas condutas descritas no artigo 10, I, V e XII, do mesmo diploma legal. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA TÉCNICA: a metodologia empregada na perícia técnica para a valoração do dano causado ao CREA-SP utilizou as premissas aplicadas no mercado publicitário, esclarecidas pela assessoria jurídica do SINAPRO com base nas Normas-Padrão da Atividade Publicitária, que sintetiza a Lei nº 4.680/65, o Decreto nº 57.690/66 e o Decreto nº 4.563/02, e não na Lei nº 12.232/2010. Acrescente-se que o contrato nº 045/O1-DJ/SC não menciona a realização de trabalho intelectual pela contratada, subentendido pela empresa A.A.P. LTDA e por M.S.V. como o desenvolvimento/criação de anúncios. Segundo a perícia a redação dos anúncios, isto é, o texto, era fornecido à empresa A.A.P. LTDA pela assessoria de comunicação da presidência do CREA-SP. E consoante as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, o “desconto padrão", que é a remuneração da agência de publicidade, já engloba a concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes, devendo qualquer outro custo ser orçado e previamente autorizado - o que não ocorreu no caso dos autos. Assim não subsiste o pedido da empresa A.A.P. LTDA e de M.S.V. de nova perícia para aferição do quantum a ser ressarcido. JUROS DE MORA: provida a apelação da União Federal para que os juros de mora incidam desde o evento danoso, conforme Súmula 54 do STJ (STJ - REsp 1645642/MS, Rei. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017). RECURSOS PROVIDO, PARCIALMENTE . PROVIDO E DESPROVIDO.” (e-doc. 165, p. 33-36).

4. No recurso extraordinário, os recorrentes apontam a violação aos arts. 5º, inc. XXXVI, e 37, caput as diferenças apontadas pelo MPF eram oriundas de descontos comerciais obtidos pela agência de publicidade com os meios de comunicação”e inc. XXI, da Constituição da República. Discorrem sobre a legalidade dos pagamentos efetuados, os quais decorreram dos estritos termos do contrato firmado após regular licitação. Afirmam a inexistência de superfaturamento ou improbidade administrativa, indicando que “a perícia, para concluir pelo superfaturamento, se baseou em norma inaplicável à época dos fatos, pois o contrato entre o CREA e o ATELIER abrange o período de 2002 a 2005, e a Lei 12.232, foi publicada somente em 30/04/2010”. Pretendem, por outro lado, a extinção da presente ação civil pública, considerado o arquivamento da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal quanto ao crime de peculato, em razão dos mesmos atos indicados nesta demanda. Entendem que, “se não houve crime, nem desvio de valores, não sobra espaço para que opere o conceito de improbidade, que pressupõe a má-fé” (e-doc. 173 e 192; grifos acrescidos).

5. Durante a tramitação deste processo, entrou em vigor a Lei federal nº 14.230, de 2021, que trouxe substanciais alterações à Lei de Improbidade Administrativa (Lei federal nº 8.429, de 1992), principalmente no tocante à definição do elemento subjetivo dos ilícitos civis nela previstos.

6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário nº 843.989-RG/PR (Tema nº 1.199 do ementário da Repercussão Geral) analisou a aplicação da referida Lei federal nº 14.230 no tempo, assentando a retroatividade das normas benéficas aos processos sem trânsito em julgado, como na hipótese destes autos. Eis a ementa do leading case:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem ‘induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado’. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa ‘natureza civil’ retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – ‘ilegalidade qualificada pela prática de corrupção’ – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de ‘anistia’ geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: ‘1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação

Brasília, 4 de agosto de 2023.

Secretaria Judiciária

Brasília, 4 de agosto de 2023.

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Brasília, 31 de julho de 2023.

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Brasília, 31 de julho de 2023.

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DESPACHO: Trata-se de dois recursos extraordinários com agravo interpostos por A.A.P.R.L. e por J.E.P.A. contra decisão de inadmissão dos recursos interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 31 de maio de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente