Informações do processo ARE 1439179

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). AJUSTE NA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA DE CONTRAPARTIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS APLICÁVEIS. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL DESPROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE.

1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.

2. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. A intenção da União Federal é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto.

3. Aplicado o entendimento firmado pelo C. STF, o ICMS a ser abatido da base de cálculo das contribuições é aquele destacado em nota fiscal. Sobre a questão, a e. Ministra Relatora Cármen Lúcia, no mencionado RE nº 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

4. Não há qualquer vínculo jurídico entre a forma de apuração de débito de PIS/COFINS com a eventual pretensão de incluir na sua base de cálculo o ICMS computado no cálculo dos créditos dessas contribuições. A relação jurídica do crédito é segregada da relação jurídica do débito. A discussão travada na presente ação diz respeito à formação da base de cálculo com as operações de saída.

5. A decisão proferida no RE nº 574.706/PR em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo. O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema. A tese definida no tema nº 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as contribuições ao PIS e COFINS sobre aquela parcela. A conclusão, evidentemente, não tem o condão de modificar a base de cálculo dos créditos das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei. A discussão no RE nº 574.706/PR cingiu-se em torno do conceito de faturamento, como grandeza de natureza tributável pelo PIS/COFINS.

6. Em decorrência do indébito tributário, surge a possibilidade de realizar-se a compensação, a qual deverá ser efetuada, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007 e artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.

7. Apelação da impetrante provida.

8. Apelação da União Federal não provida.

9. Remessa oficial provida em parte.”

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 195, § 12, da Constituição Federal. Aduz que os valores relativos o ICMS pago na aquisição de insumos deveriam ser excluídos da base de cálculo dos créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas, considerada a tese fixada no Tema 69 de Repercussão Geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.

A Vice-Presidência do Tribunal a quo determinou o encaminhamento do feito ao órgão julgador para eventual juízo de retratação quanto ao Tema 69 de Repercussão Geral, considerada a modulação temporal da aplicação da tese efetuada por esta Corte.

O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, uma vez que a ação foi protocolada antes de 15/3/2017, se enquadrando, portanto, na ressalva da referida modulação temporal.

Por fim, a Vice-Presidência do Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que a ofensa à Constituição da República, caso existente, seria indireta ou reflexa.

É o relatório. DECIDO.

O agravo não merece prosperar.

Com efeito, colhe-se do voto condutor do acórdão extraordinariamente recorrido a seguinte fundamentação:

“Como cediço, na apuração não-cumulativa do PIS/COFINS, o contribuinte pode apurar créditos correspondentes à aplicação das respectivas alíquotas sobre determinados custos, para serem descontados do que for apurado, no mesmo período, a título de PIS/COFINS. Para a apuração dos créditos, o legislador adotou o critério de relacionar os bens e serviços capazes de gerar crédito e os atrelou a determinadas atividades.

As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram a não-cumulatividade na cobrança do PIS e da COFINS, respectivamente, estabelecem no artigo 3º as situações em que o contribuinte poderá do valor das contribuições devidas descontar créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos.

O método de tributação da não cumulatividade do ICMS é diferente do utilizado no PIS e na COFINS. No primeiro, abate-se o imposto do insumo adquirido do imposto incidente sobre a venda, já o PIS e a COFINS, reduz-se a base de cálculo correspondente à incidência contributiva sobre a venda da base de cálculo dos insumos adquiridos.

Apesar da semelhança nos modelos, é importante destacar que o PIS e COFINS não-cumulativos devem ser apurados item a item, reservando-se, portanto, aqueles que não são tributados ao invés de uma apuração total dos valores operados.

Assim, ainda que se diga que a forma de apuração é não-cumulativa tanto na determinação do ICMS quanto no PIS/COFINS, a forma utilizada para a obtenção de um e de outro é diferente. A apuração dos créditos de PIS/COFINS se dá com base em critérios legais, em que não se confronta imposto contra imposto, mas receita contra receita. Não há como manter correlação exata com a base de débitos a compor faturamento para fins de cálculo das contribuições.

Conforme estabelece o artigo 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, o montante do ICMS integra sua própria base de cálculo. Trata-se do denominado cálculo ‘por dentro’, permitindo que o montante do imposto não seja dissociado do valor da mercadoria e, por esse motivo, integre o seu custo de aquisição.

O direito ao crédito de PIS e COFINS encontra-se previsto na legislação aplicável à matéria, Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que em seu artigo 3º, I e II, autorizam a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda.

A decisão proferida no RE nº 574.706/PR em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo. O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema.

A tese definida no tema nº 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as contribuições ao PIS e COFINS sobre aquela parcela. A conclusão, evidentemente, não tem o condão de modificar a base de cálculo dos créditos das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei. A discussão no RE nº 574.706/PR cingiu-se em torno do conceito de faturamento, como grandeza de natureza tributável pelo PIS/COFINS.

Não existe contrapartida entre a exclusão do ICMS da base de cálculo de incidência do PIS/COFINS e a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS.

A inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos se dá em razão de estar integrado, de forma indissociável, ao custo de aquisição dos bens, não guardando relação com o conceito de faturamento.

Não prospera o argumento adotado na sentença de que a exclusão do ICMS tanto da base de incidência como da base de cálculo visa neutralizar a incidência do imposto estadual. Como assinalado, a não-cumulatividade reservada ao PIS e COFINS difere da sistemática crédito/débito. A lei não preceitua que na apuração do PIS/COFINS mensal se faça mediante apuração de entradas menos saídas, mas que se determine quais grandezas deverão compor o faturamento, consagrando o regime subtrativo indireto.

Enquanto a base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS é o preço de aquisição, definido por lei, a incidência do PIS/COFINS nas saídas leva em consideração o conceito de faturamento, também definido legalmente. As relações não se confundem e não são comunicam.

Em suma, a exclusão do ICMS como grandeza tributável a compor o faturamento para efeitos de incidência do PIS/COFINS não implica a necessária exclusão do ICMS do conceito de custo de aquisição da mercadoria para fins de creditamento do PIS/COFINS.

Assim, a impetrante faz jus à compensação dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, afastando-se a ressalva imposta na sentença quanto à determinação de ajuste na base de cálculo dos créditos de tais contribuições, caso tenha optado pelo regime não-cumulativo.”

Nesse contexto, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, quanto à validade da inclusão de valores relativos ao ICMS pago na aquisição de insumos na base de cálculo dos créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente (, providência incabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. No mesmo sentido, confiram-se:Leis federais 10.637/2002 e 10.833/2003)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III,’a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.400.663-AgR, Plenário, Rel. Min Rosa Weber - Presidente, DJe de 16/5/2023)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. Tal como constatou a decisão agravada, dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmula 279/STF). Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios contra o recorrente. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.356.095-ED-segundos-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/4/2022)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.200.450-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/10/2021)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST RETIDO PELO SUBSITUTO. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1.098.047-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 20/9/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRECLUSÃO DE MATÉRIA TRATADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A violação constitucional ocorrida no julgamento efetuado pelo tribunal local deve ser impugnada mediante recurso extraordinário interposto simultaneamente ao recurso especial, sob pena de preclusão. II - Em relação ao alegado direito de inclusão do valor do ICMS-ST no crédito do PIS e da Cofins, o recurso demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. Não é possível, em recurso extraordinário, o exame de alegação de ofensa reflexa à Constituição. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.092.749-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/12/2018)

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Análise de questão decidida em segundo grau. Não cabimento de recurso extraordinário. Recurso extraordinário contra decisão do TRF. Violação reflexa. 1. A jurisprudência da Corte é assente no sentido de ser incabível recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscite questão resolvida na decisão de segundo grau. 2. Para ultrapassar o entendimento do TRF acerca da ausência do direito ao creditamento fiscal, diante da relação de substituição tributária em que o valor pago a título de reembolso de ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, seria necessário reexaminar a causa à luz da legislação infraconstitucional, o que é incabível em sede de apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem.” (ARE 1.078.682-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 6/2/2018)

Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.

Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). AJUSTE NA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA DE CONTRAPARTIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS APLICÁVEIS. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL DESPROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE.

1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.

2. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. A intenção da União Federal é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto.

3. Aplicado o entendimento firmado pelo C. STF, o ICMS a ser abatido da base de cálculo das contribuições é aquele destacado em nota fiscal. Sobre a questão, a e. Ministra Relatora Cármen Lúcia, no mencionado RE nº 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

4. Não há qualquer vínculo jurídico entre a forma de apuração de débito de PIS/COFINS com a eventual pretensão de incluir na sua base de cálculo o ICMS computado no cálculo dos créditos dessas contribuições. A relação jurídica do crédito é segregada da relação jurídica do débito. A discussão travada na presente ação diz respeito à formação da base de cálculo com as operações de saída.

5. A decisão proferida no RE nº 574.706/PR em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo. O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema. A tese definida no tema nº 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as contribuições ao PIS e COFINS sobre aquela parcela. A conclusão, evidentemente, não tem o condão de modificar a base de cálculo dos créditos das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei. A discussão no RE nº 574.706/PR cingiu-se em torno do conceito de faturamento, como grandeza de natureza tributável pelo PIS/COFINS.

6. Em decorrência do indébito tributário, surge a possibilidade de realizar-se a compensação, a qual deverá ser efetuada, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007 e artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.

7. Apelação da impetrante provida.

8. Apelação da União Federal não provida.

9. Remessa oficial provida em parte.”

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 195, § 12, da Constituição Federal. Aduz que os valores relativos o ICMS pago na aquisição de insumos deveriam ser excluídos da base de cálculo dos créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas, considerada a tese fixada no Tema 69 de Repercussão Geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.

A Vice-Presidência do Tribunal a quo determinou o encaminhamento do feito ao órgão julgador para eventual juízo de retratação quanto ao Tema 69 de Repercussão Geral, considerada a modulação temporal da aplicação da tese efetuada por esta Corte.

O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, uma vez que a ação foi protocolada antes de 15/3/2017, se enquadrando, portanto, na ressalva da referida modulação temporal.

Por fim, a Vice-Presidência do Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que a ofensa à Constituição da República, caso existente, seria indireta ou reflexa.

É o relatório. DECIDO.

O agravo não merece prosperar.

Com efeito, colhe-se do voto condutor do acórdão extraordinariamente recorrido a seguinte fundamentação:

“Como cediço, na apuração não-cumulativa do PIS/COFINS, o contribuinte pode apurar créditos correspondentes à aplicação das respectivas alíquotas sobre determinados custos, para serem descontados do que for apurado, no mesmo período, a título de PIS/COFINS. Para a apuração dos créditos, o legislador adotou o critério de relacionar os bens e serviços capazes de gerar crédito e os atrelou a determinadas atividades.

As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram a não-cumulatividade na cobrança do PIS e da COFINS, respectivamente, estabelecem no artigo 3º as situações em que o contribuinte poderá do valor das contribuições devidas descontar créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos.

O método de tributação da não cumulatividade do ICMS é diferente do utilizado no PIS e na COFINS. No primeiro, abate-se o imposto do insumo adquirido do imposto incidente sobre a venda, já o PIS e a COFINS, reduz-se a base de cálculo correspondente à incidência contributiva sobre a venda da base de cálculo dos insumos adquiridos.

Apesar da semelhança nos modelos, é importante destacar que o PIS e COFINS não-cumulativos devem ser apurados item a item, reservando-se, portanto, aqueles que não são tributados ao invés de uma apuração total dos valores operados.

Assim, ainda que se diga que a forma de apuração é não-cumulativa tanto na determinação do ICMS quanto no PIS/COFINS, a forma utilizada para a obtenção de um e de outro é diferente. A apuração dos créditos de PIS/COFINS se dá com base em critérios legais, em que não se confronta imposto contra imposto, mas receita contra receita. Não há como manter correlação exata com a base de débitos a compor faturamento para fins de cálculo das contribuições.

Conforme estabelece o artigo 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, o montante do ICMS integra sua própria base de cálculo. Trata-se do denominado cálculo ‘por dentro’, permitindo que o montante do imposto não seja dissociado do valor da mercadoria e, por esse motivo, integre o seu custo de aquisição.

O direito ao crédito de PIS e COFINS encontra-se previsto na legislação aplicável à matéria, Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que em seu artigo 3º, I e II, autorizam a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda.

A decisão proferida no RE nº 574.706/PR em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo. O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema.

A tese definida no tema nº 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as contribuições ao PIS e COFINS sobre aquela parcela. A conclusão, evidentemente, não tem o condão de modificar a base de cálculo dos créditos das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei. A discussão no RE nº 574.706/PR cingiu-se em torno do conceito de faturamento, como grandeza de natureza tributável pelo PIS/COFINS.

Não existe contrapartida entre a exclusão do ICMS da base de cálculo de incidência do PIS/COFINS e a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS.

A inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos se dá em razão de estar integrado, de forma indissociável, ao custo de aquisição dos bens, não guardando relação com o conceito de faturamento.

Não prospera o argumento adotado na sentença de que a exclusão do ICMS tanto da base de incidência como da base de cálculo visa neutralizar a incidência do imposto estadual. Como assinalado, a não-cumulatividade reservada ao PIS e COFINS difere da sistemática crédito/débito. A lei não preceitua que na apuração do PIS/COFINS mensal se faça mediante apuração de entradas menos saídas, mas que se determine quais grandezas deverão compor o faturamento, consagrando o regime subtrativo indireto.

Enquanto a base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS é o preço de aquisição, definido por lei, a incidência do PIS/COFINS nas saídas leva em consideração o conceito de faturamento, também definido legalmente. As relações não se confundem e não são comunicam.

Em suma, a exclusão do ICMS como grandeza tributável a compor o faturamento para efeitos de incidência do PIS/COFINS não implica a necessária exclusão do ICMS do conceito de custo de aquisição da mercadoria para fins de creditamento do PIS/COFINS.

Assim, a impetrante faz jus à compensação dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, afastando-se a ressalva imposta na sentença quanto à determinação de ajuste na base de cálculo dos créditos de tais contribuições, caso tenha optado pelo regime não-cumulativo.”

Nesse contexto, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, quanto à validade da inclusão de valores relativos ao ICMS pago na aquisição de insumos na base de cálculo dos créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente (, providência incabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. No mesmo sentido, confiram-se:Leis federais 10.637/2002 e 10.833/2003)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III,’a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.400.663-AgR, Plenário, Rel. Min Rosa Weber - Presidente, DJe de 16/5/2023)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. Tal como constatou a decisão agravada, dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmula 279/STF). Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios contra o recorrente. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.356.095-ED-segundos-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/4/2022)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.200.450-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/10/2021)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST RETIDO PELO SUBSITUTO. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1.098.047-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 20/9/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRECLUSÃO DE MATÉRIA TRATADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A violação constitucional ocorrida no julgamento efetuado pelo tribunal local deve ser impugnada mediante recurso extraordinário interposto simultaneamente ao recurso especial, sob pena de preclusão. II - Em relação ao alegado direito de inclusão do valor do ICMS-ST no crédito do PIS e da Cofins, o recurso demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. Não é possível, em recurso extraordinário, o exame de alegação de ofensa reflexa à Constituição. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.092.749-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/12/2018)

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Análise de questão decidida em segundo grau. Não cabimento de recurso extraordinário. Recurso extraordinário contra decisão do TRF. Violação reflexa. 1. A jurisprudência da Corte é assente no sentido de ser incabível recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscite questão resolvida na decisão de segundo grau. 2. Para ultrapassar o entendimento do TRF acerca da ausência do direito ao creditamento fiscal, diante da relação de substituição tributária em que o valor pago a título de reembolso de ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, seria necessário reexaminar a causa à luz da legislação infraconstitucional, o que é incabível em sede de apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem.” (ARE 1.078.682-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 6/2/2018)

Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.

Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 31 de maio de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente