Informações do processo Rcl 53836

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RE 760.931 (TEMA N. 246/RG). AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ADC 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.      INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL. VERBETE VINCULANTE N. 10 DA SÚMULA. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA.

1. É exigível o esgotamento das instâncias ordinárias quando se alega, em reclamação, descumprimento de tese firmada em julgamento de recurso extraordinário paradigma de repercussão geral (CPC, art. 988, § 5º, II).

2. Ausente estrita aderência entre o conteúdo do ato reclamado e o decidido na ADC 16, não cabe o manejo da ação reclamatória.

3. Interpretação de preceito legal não configura ofensa ao verbete vinculante n. 10 da Súmula.

4.    Agravo interno desprovido.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária

Terceirização / Tomador de Serviços

Responsabilidade Solidária / Subsidiária

Terceirização / Tomador de Serviços

Responsabilidade Solidária / Subsidiária

Terceirização / Tomador de Serviços

Responsabilidade Solidária / Subsidiária

Terceirização / Tomador de Serviços

DESPACHO

1. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta ao recurso interposto.

2. Publique-se.

Brasília, 1º de agosto de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO

1. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta ao recurso interposto.

2. Publique-se.

Brasília, 1º de agosto de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO

1. Vibra Energia S/A propôs reclamação constitucional em face de acórdão da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, proferido nos autos de n. 1000098-68.2021.5.02.0254, alegando descumprimento ao decidido por esta Corte nos julgamentos realizados na ADC 16 e no RE 760.931 (Tema 246).

A reclamante narra que o órgão reclamado reconheceu a sua responsabilidade subsidiária porque, na qualidade de tomadora de serviços terceirizados, deixou de produzir nos autos prova de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora dos serviços.

Aduz a ilicitude da transferência automática à Administração Pública de responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas decorrentes da execução de contrato de terceirização de serviços.

Requer, preliminarmente, a suspensão do processo em virtude do reconhecimento de repercussão geral no RE 1.298.647 (Tema 1.118), cuja discussão envolve a legitimidade da transferência, ao ente público tomador de serviço, do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas de empresa terceirizada.

Alternativamente, pede a cassação do ato reclamado.

Foi deferida medida liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado até exame de mérito da reclamação.

O Tribunal reclamado prestou informações. Na oportunidade, esclareceu que o recurso de revista interposto pela ora reclamante teve seguimento negado porque não comprovada a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços.

A parte beneficiária, em contestação, afirma caracterizada a culpa in vigilando da reclamante.

O Ministério Público Federal, em parecer, opina pelo não conhecimento da reclamação, uma vez constatado o efeito substitutivo da eficácia da decisão proferida nos autos da ADC 16, considerada a superveniência do julgamento do RE 760.931, sendo exigido o esgotamento das vias ordinárias. Frisa utilizada a reclamação como sucedâneo de recursos. No mérito, manifesta-se pela improcedência do pedido, com a revogação da liminar deferida, afirmando que o decidido na origem coincide com a orientação firmada nos paradigmas invocados e, dissentir das razões adotadas demandaria reexame da matéria fático-probatória, circunstância vedada nesta via reclamatória. Pontua que a temática da distribuição do ônus probatório do cumprimento dos deveres fiscalizatórios não foi versada nos paradigmas indicados.

É o relatório. Decido.

2. Inicialmente, em relação à alegação de violação ao decidido no RE 760.931 (Tema 246/RG), a reclamação é manifestamente improcedente.

É que a jurisprudência firme desta Excelsa Corte exige o esgotamento das instâncias ordinárias, quando, em sede reclamatória, se invoca como paradigma julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, nos termos do art. 988, §5º, II, do CPC. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: Rcl 21.167-AgR, ministra Rosa Weber, DJe 03/08/15; Rcl 36.278-AgR, ministro Edson Fachin, DJe 19/09/19; Rcl 42.027-ED-AgR, ministro Ricardo Lewandowski, DJe 10/07/20; Rcl 42.273-AgR, ministro Roberto Barroso, DJe 04/08/20; Rcl 43.537-AgR, ministro Gilmar Mendes, DJe 03/11/20.

Ressalto, ainda, que a Segunda Turma desta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que o esgotamento da instância ordinária se comprova com o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, pela aplicação da sistemática da repercussão geral, e o julgamento do agravo regimental interposto contra essa decisão (Rcl 33.035 ED, ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 25/09/2019; Rcl 36.278 AgR, ministro Edson Fachin, DJe 6/11/2020).

De outra parte, no que toca à alegada afronta à conclusão alcançada no julgamento da ADC 16, não vislumbro estrita aderência temática entre o ato reclamado e o paradigma.

Segundo o acórdão reclamado, o ente público deixou de produzir prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora dos serviços.

A discussão trazida aos autos refere-se à técnica de inversão do ônus probatório como critério para atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública decorrente de inadimplemento de obrigações trabalhistas de empresa terceirizada.

O cerne da controvérsia reside, portanto, em saber se é dado aos órgãos do Poder Judiciário reconhecer a responsabilidade in vigilando ou in eligendo dos entes públicos tomadores de serviços terceirizados pelo fato de estes não terem provado a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa prestadora dos serviços.

O tema mais amplo da responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência de descumprimento de obrigações trabalhistas tem sido revisitado por esta Corte em sucessivas oportunidades.

No julgamento da ADC 16, o Supremo declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, consignando que:

A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

(ADC 16, ministro Cezar Peluso)

Na ocasião, o Tribunal reputou que a responsabilidade subsidiária do poder público para o pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por suas contratadas pode ocorrer apenas quando demonstrada a culpa in vigilando ou in eligendo.

Desde então a Justiça especializada vem condenando automaticamente a Administração à quitação de verbas decorrentes da inadimplência de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, nos casos de serviços terceirizados, sem qualquer aferição, em concreto, quanto à prática, ou não, de atos fiscalizatórios. Muitas vezes a simples inadimplência tem sido considerada consequência automática da falta de fiscalização ou da supervisão irregular.

Por esse motivo, esta Corte, ao julgar o RE 760.931, Redator do acórdão o ministro Luiz Fux (Tema 246), afastou a condenação subsidiária da União em virtude de dívidas decorrentes de contrato de terceirização e fixou a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Esse julgamento ratificou a orientação adotada na ADC 16, vale dizer, de somente ser cabível a responsabilização da Administração Pública nos casos em que houver prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva na fiscalização do contrato.

Nessa toada, ambas as Turmas deste Tribunal têm entendido que a responsabilização exige a comprovação do comportamento reiteradamente negligente da entidade em tela, bem assim do nexo causal entre sua conduta comissiva ou omissiva e o dano sofrido pelo trabalhador.

Nada obstante a convergência quanto à impossibilidade de responsabilização automática do ente público, verificam-se ainda posicionamentos divergentes na Corte a respeito da legitimidade da caracterização da conduta culposa da Administração Pública em virtude da adoção da técnica da inversão do ônus probatório. Segundo esse modelo, competiria ao Poder Público – e não ao autor da ação trabalhista – o encargo de demonstrar a escorreita fiscalização da execução contratual, decorrendo da omissão processual do ente público presunção de falha no cumprimento de seus deveres negociais.

Não por outro motivo, em 10 de dezembro de 2020, este Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral no deslinde dessa específica questão (RE 1.298.647, revelador do Tema 1.118), com mérito ainda pendente de enfrentamento.

Essa circunstância evidencia que o ato reclamado não guarda estrita aderência temática com o objeto da ADC 16, na qual não abordada de modo expresso a questão aqui debatida, referente ao ônus da prova incidente em processos em que se discute eventual conduta culposa da Administração Pública na fiscalização de contratos de prestação de serviços terceirizados.

Ausente estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma de controle, não cabe o manejo da ação reclamatória.

Por fim, ressalto que eventual usurpação da competência desta Corte para decidir sobre a matéria objeto do Tema 1.118 deve ser arguida em momento oportuno, quando da interposição de recurso extraordinário.

3. Ante o exposto, revogo a liminar deferida e nego seguimento à reclamação.

4. Comunique-se.

5. Intime-se. Publique-se.

Brasília, 19 de maio de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente